约定佣金及溢价佣金问题

第四节　约定佣金及溢价佣金问题

主题案例1

台州某隆房地产策划有限公司与黄山市某盛市场开发有限公司商品房委托代理销售合同纠纷案^[13]

案情回顾

本案当事人某盛公司、某隆公司于2007年3月8日签订一份《委托代理合同》，约定:某隆公司以自身名义为某盛公司提供某房地产项目营销策划及代理商品房销售。合同期间，该物业售出每一套单位，某盛公司按照合同的约定支付给某隆公司代理销售佣金与溢价佣金。

双方在该物业开发每期，各销售阶段均以某盛公司提供的委托物业清单为衡量标准结算代理费用。(1)商业物业销售佣金:2006年2月18日至2006年12月31日的销售佣金已于2007年2月7日进行结算，此次结算标准，按销售返租折扣前的5.6%计算，2007年2月7日对已销售未结算的销售佣金和以后销售佣金结算标准，按销售返租折扣后的6.5%计算。(2)溢价佣金:某隆公司销售的每个铺位单价超过附件中的销售单价时，超出部分乘以建筑面积为溢价，销售单价以返租前的成交单价为准。在计算溢价部分，某隆公司不得在溢价中再提取6.5%的佣金。溢价所得部分，双方按以下方式分配:溢价在单价500元之内某盛公司70%，某隆公司30%进行分配;溢价超过单价500元以上部分某盛公司65%，某隆公司35%进行分配等。该合同附件2还对某盛公司、某隆公司应承担的费用进行了划分，某隆公司的费用包含:销售佣金、分销点佣金、置业顾问佣金、管理人员奖金及策划佣金。

2008年1月4日，某隆公司向某盛公司发函，以代理期限到期、双方未达成新的协议为由提出终止《委托代理合同》，并要求按上述合同结算佣金与溢价佣金。双方因佣金结算意见不一诉至法院。

争议焦点

委托代理合同中有关佣金比例及溢价佣金的约定是否有效。

裁判意见

一审法院认为:《中华人民共和国价格法》第12条规定:经营者进行价格活动，应当遵守法律、法规，执行依法制定的政府指导价、政府定价。《商品房销售管理办法》第28条规定，受托房地产中介服务机构在代理销售商品房时，不得收取佣金以外的其他费用。《中国房地产经纪执业规则》第27条规定，房地产经纪机构收取佣金不得违反国家法律法规。国家计委、建设部发布的《关于房地产中介服务收费管理的通知》规定，实行独家代理的，收费标准不得超过成交价的3%。本案双方当事人订立的《委托代理合同》中佣金的约定超出了国家法律法规允许的范围，扰乱了正常的房地产市场交易秩序，超出部分应依法认定无效。合同双方对溢价佣金部分的约定因违反国家强制性规定应为无效条款。

二审法院经审理，认为一审判决认定部分事实不清，适用法律不当。双方订立的《委托代理合同》是当事人自由意志的表示，并没有违反法律法规的效力性强制性规定，故《委托代理合同》中有关佣金比例及溢价佣金的约定合法有效。

评析探讨

本案中，由于某盛公司将房地产项目的策划销售事项全权委托于某隆公司，某隆公司作为代理人，以其自身名义向客户销售房地产。对于购买房地产的客户而言，其交易相对人是实为代理人的某隆公司。因此，某盛公司于某隆公司之间属于间接代理关系。

关于某隆公司与某盛公司签订的《委托代理合同》中有关佣金比例及溢价佣金的约定的效力问题，一审法院认为该合同中相关约定违反了《价格法》等法律规定，根据《合同法》第52条的规定，应属无效。然而，《合同法》第52条第(5)项规定的“强制性规定”是指效力性强制性规定，即认定合同无效应以是否违反法律、行政法规的效力性强制性规定为判断依据。从《价格法》的有关规定看，本案所涉及的房屋销售代理佣金属于政府指导价的范畴，政府指导价的规定应属管理性强制性规定，而不属于效力性强制性规定。故某隆公司与某盛公司关于佣金比例和溢价佣金的约定并没有违反法律、行政法规的效力性强制性规定，属双方当事人意思自治，为有效条款。

合同法的主要精神是鼓励交易，尊重合同当事人的意思自治，维护交易的安全，本案中双方发生纠纷时，某隆公司代理销售房屋的行为已经完成，在没有证据证明其存在哄抬物价、欺诈消费者的非法销售行为的情况下，不能认定其行为损害了国家利益和社会公共利益，因此，应认定合同约定的佣金及溢价佣金条款有效。

根据《合同法》第405条规定:“受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。当事人另有约定的，按照其约定。”某隆公司与某盛公司签订的《委托代理合同》中明确约定某隆公司提取的代理佣金中包含销售佣金、分销点佣金、置业顾问佣金、管理人员奖金和策划佣金，某盛公司在未提供证据证明除销售佣金以外的其他费用其已支付的情况下，主张超出3%的佣金比例部分无效，应承担举证不能的法律后果。某盛公司与某隆公司签订的《委托代理合同》是双方的真实意思表示，某隆公司已按约履行合同义务，而某盛公司不仅不能按约支付相应的代理费用，且以双方之间约定的佣金比例违法为由予以反悔，有悖诚实信用原则。

主题案例2

北京某直房地产经纪有限公司诉华岳某林投资(北京)有限公司委托合同案^[14]

案情回顾

2005年6月22日，本案当事人华岳公司、某直公司签订《独家销售委托合同》，约定华岳公司将其某住宅小区项目委托某直独家代理出售。某直公司承诺自该项目预售许可证下发之日起12个月内完成住宅部分95%销售率;某直承诺该项目销售全程中住宅部分销售平均价格为人民币7 000元;华岳公司按销售成交总价的1%向某直公司支付委托服务费(佣金);为使该项目销售工作更好完成，华岳公司承诺在超过本合同签订销售平均价格后，超出部分给予某直公司销售分成，若销售平均价格超出人民币7 001—7 200元/平方米以上部分，某直公司收取超出价格三成，华岳公司占七成;若销售平均价格超出人民币7 201—7 500元/平方米以上部分，某直公司收取超出价格四成，华岳公司占六成;若销售平均价格超出人民币7 501元/平方米以上部分，双方按五五比例分成。某直公司以低于华岳公司核定价格出售房屋的，视为某直公司严重违约，华岳公司有权单方解除合同，并由某直公司补偿差价部分的2倍给甲方。

2006年7月1日，某直公司共销售房屋面积70 465.70平方米，销售总房款为545 271 576元;至2006年10月18日，销售房屋面积72 838.51元，销售总房款为566 418 211元。华岳公司已向某直公司支付委托服务费5 421 187元，尚欠2006年9月、10月的委托服务费203 511元及全部销售分成款未付。

争议焦点

销售分成是否属于代理服务费，过高的代理服务费是否应当受法律法规限制。

裁判意见

一审法院认为，《独家销售委托合同》是双方当事人的真实意思表示，且未违反国家法律、行政法规的相关规定，应确认有效。合同约定的委托服务费(佣金)为1%，并未超过北京市相关规定确定的收费比例，而合同约定的华岳公司按比例给付某直公司超出销售均价部分的销售分成，实际是华岳公司为促进某直公司更好完成销售工作的奖励，从性质上讲并非属于委托服务费，且该部分分成款项总额在合同签订时属于双方不能预知的部分，故计算收费标准时不应将销售分成款作为委托服务费一并计算。某直公司已经依约完成了合同约定的义务，某直公司要求华岳公司支付委托服务费及销售分成的诉讼请求，未超出合同约定范围，法院予以支持。

二审法院认为，《独家销售代理合同》中关于销售分成的约定，即“若销售平均价格超出人民币7 001—7 200元/平方米以上部分，双方按七三比例分成”等内容，在“7 001—7 200元/平方米”等约定和“以上部分”之间在表述上存在矛盾;且“以上部分”又涵盖于下款“7 201—7 500元/平方米”等范围内，所以不能确定销售分成的价格区间，故应认定当事人之间对销售分成范围的约定不明确。本案中，法院不能根据《合同法》第61条规定的“合同有关条款”对销售分成条款作出明确判断，双方当事人又没有达成协议补充;同时，在受理案件法院辖区内关于房地产中介服务的收费标准，现阶段亦没有在长期实践基础上自发形成的、为这一行业当事人所公认并遵守的规则，即“交易习惯”，故本案应适用《中华人民共和国合同法》第61条第2项的规定。^[15]

北京市物价局、北京市房屋土地管理局京价(房)字［1997］第398号《关于房地产中介服务收费的通知》第4条规定，“实行独家代理的最高收费标准不得超过成交价格总额的2.8%”，此通知作为规范北京市房地产中介服务收费的规定，给出了政府指导价格，在本案双方当事人对报酬约定不明确的情况下，应当依此确定报酬标准。

本案涉及的委托服务费(佣金)和销售分成都应包括在上述独家代理最高收费标准的范围内，应以项目销售总房款566 418 211元的2.8%计算某直公司应收取的委托服务费和销售分成总额。

评析探讨

销售分成如何定性，与代理服务费什么关系，过高的代理服务费是否应当受法律法规限制?一审法院和二审法院对上述问题均进行了分析和论证。

销售分成是一个附条件的约定，具有很大的不确定性。一审法院认为，销售分成不属于代理服务费，而是一个激励机制，有一定的道理，但是也有值得探讨的地方。首先，假设本案中如果没有1%佣金的约定，全部按照销售价格和销售量计算代理报酬，难道就可以认定本协议没有代理服务费了吗?显然不能。其次，代理费和代理费的计算是两个不同的概念，不能因为代理费计算方式的灵活性、计算依据不确定性就否定了代理费的存在。实践中，销售分成本来就是一种常见的销售激励措施和代理费计算方式。

二审法院虽然没有直接否定一审法院关于销售分成性质的认定，但从判决的结果看，二审法院坚持了“销售分成所得应当列入独家代理最高收费标准”的计算原则。