反不正当竞争案件审理中的突出问题及其法律适用

反不正当竞争案件审理中的突出问题及其法律适用 ——以广州市中级人民法院审理反不正当竞争案件为样本

孙海龙　杨建威　刘婕

2000年以来，随着商标法、专利法和著作权法的修订以及加入WTO，我国知识产权法律体系已作了较大调整。但目前知识产权保护在中国仍不尽如人意，主要是反不正当竞争法对知识产权的附加保护，还有待完善。^[1]反不正当竞争法自1993年12月施行以来，十多年的反不正当竞争民事审判为立法的完善积累了丰富的经验。广州地处全国改革发展的前沿，对其反不正当竞争审判情况进行实证研究，将对反不正当竞争法的适用和完善在理论与审判实践上均有重要意义。

一、广州市中级人民法院十多年来审理反不正当竞争案件的基本情况及其特点

（一）不正当竞争案件数量较小，占知识产权案件比例逐年下降

据统计，10年来广州中院共受理不正当竞争民事案件约110件。^[2]其中，2000年受理18件，约占当年知识产权案件的10%（当年知识产权案件共收案178件）；2001年受理14件，约占当年知识产权案件的7%（当年知识产权案件共收案196件）；2002年受理8件，约占当年知识产权案件的3%（当年知识产权案件共收案238件）；2003年受理11件，约占当年知识产权案件的的3%（当年知识产权案件共收案343件）；2004年已受理13件，约占当年已收知识产权案件的1%（当年10月19日前知识产权案件共收案802件）。

2000～2004年，广州中院受理不正当竞争案件的绝对数量相对稳定，大约每年10件左右，不正当竞争案件占当年全年知识产权案件的比例却逐年下降（如图1）。这既有当前经济发达和法制建设发展到一定阶段，市场主体竞争行为相对规范和较为自律，而政府规制的重点也由规范市场无序竞争行为转为整治文化市场打击盗版等这一社会学上的原因，也有最高人民法院统一民事案件案由后对案件的分类较为规范以及广州中院民事审判第三庭其他知识产权案件类型收案数量上升较快（如著作权案件）的统计学上的原因。从更深层次的原因看，这与不正当竞争案件诉讼风险大、诉讼成本高和胜诉难度大有关。在一般的不正当竞争诉讼中，特别是侵害商业秘密纠纷中，原告所主张享有的权益往往难以固定和举证，而其不为公众所知的技术信息或经营信息却有可能因其诉讼行为而外泄。这也从一个侧面反映出作为知识产权的兜底或附加保护的反不正当竞争法及其相关法规的立法原则性过强而实践操作性过差，使得当事人在选择诉讼作为解决纠纷的途径时，往往存在着疑虑和否定的心理。

图1：不正当竞争案件占当年新收知识产权案件总数比例统计表

（二）不正当竞争案件案由类型较为集中

在本文统计的广州中院受理的110件不正当竞争民事案件中，侵害商业秘密纠纷，仿冒、伪造知名商品特有名称、包装、装潢纠纷以及损害（竞争对手）商业信誉这三类案件，分别约占10年来广州中院受理不正当竞争案件总数的30%、25%和16%（如图2）。^[3]在广州中院审理的100多件不正当竞争案件中，尚无伪造、冒用产品质量标志纠纷、伪造产地纠纷及倾销纠纷这三类案件。

图2：不正当竞争案件主要案由类型分布图

（三）不正当竞争民事案件调解（含撤诉）率高

在广州中院已结案的76件不正当竞争民事案件中，以调解或撤诉结案的案件数量高达30件，调解率约为40%。这一比例符合知识产权案件审判调解率较高的特点，广州中院2000年以来审理知识产权案件的调解（含撤诉）结案率一直保持在35%以上。不正当竞争案件审判调解结案率较高，既有审判人员主观方面重视的原因，也有不正当竞争案件自身特点等客观方面的原因，这包括不正当竞争案件往往法律关系复杂、举证困难、争议焦点多而适用法律却过于原则和抽象、操作性差，且原告当事人多抱着但求制止不正当竞争行为不重赔偿的心态，等等。不正当竞争案件的原告往往期望通过诉讼起到警告被告，使其停止侵权行为从而达到保持市场占有率的目的。对于赔偿数额，则抱着可有可无、可多可少的心态。因此，这类案件中的原告往往较为容易妥协。

（四）案件类型新颖、疑难，审理周期较长

尽管广州中院所受理的不正当竞争民事案件相对于其他类型的知识产权案件而言在整体上数量偏低，但多为新型疑难案件，故审理周期较长。据电脑信息系统现有资料的数据统计，2000年侵犯商业秘密案件平均审理周期比专利侵权案件长200天左右，2001年不正当竞争案件平均审理周期比专利侵权案件长150天左右。在案件类型上，审理难度最大的侵犯商业秘密案件占不正当竞争案件总数的三分之一左右。且在同一诉讼案件中，往往涉及到商标侵权、专利侵权、著作权侵权等多重法律关系，或者涉及知识产权权利冲突等法律纠纷。而新型案件或社会影响力大的案件也层出不穷，如对比广告、^[4]域名侵犯商标专用权、^[5]仿冒VI识别系统（服务包装、装璜）^[6]等等。包括美国宝洁、荷兰喜力啤酒责任有限公司、可口可乐公司、乐高海外公司以及海尔集团、报喜鸟集团等多家国内外知名企业都在我庭提起过不正当竞争纠纷诉讼。

二、反不正当竞争案件审理中存在的主要问题及其对策

（一）侵害商业秘密纠纷案件举证责任的分配

原告主张的技术信息和经营信息是否构成商业秘密是审理商业秘密纠纷案件的首要难点。商业秘密包括技术秘密和经营秘密。技术秘密是人们从生产实践经验或技艺中得来的具有实用性的技术知识，如设计图纸、研究报告、工艺流程、生产数据、产品配方、操作技巧、制造技术和测试方法等等。经营秘密是一切与企业营销活动有关的具有秘密性质的经营管理方法及与经营管理方法密切相关的信息及情报，如管理方法、产销策略、具有法律意义的客户名单、进货渠道、价格体系、广告宣传计划等等。在商业秘密纠纷中，客户名单是否可纳入经营秘密保护范围往往引发较多争议。在广州中院审理的番禺市利华纺织实业有限公司诉陈兆新、张国基侵犯商业秘密一案中，^[7]被告在网上下载了原告三个香港客户的企业名称和地址，并与之进行交易。判决认为，原告香港客户的公司名称、地址等资料虽然在互联网上可以检索到，但客户信息的内涵不仅包括企业名称、地址等因素，更重要的包括对商品的需求与要求、商品交易价格与交易习惯等。这些客户是原告通过一定的商业努力获得的，不能仅因为客户的名称在公开的文献中可以检索到而丧失其商业秘密的特性。

被告是否侵犯了原告的商业秘密是审理商业秘密纠纷案件的核心。关于如何认定商业秘密侵权行为的问题，国家工商行政管理局发布的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第五条做了规定，具有较强的操作性。该条文规定：“权利人能证明被申请人所使用的信息与自己的商业秘密具有一致性和相同性，同时能证明被申请人有获取其商业秘密的条件，而被申请人不能提供或拒绝提供其所使用的信息是合法获得或使用的证据，工商行政管理部门可以根据有关证据，认定被申请人有侵权行为。”法院审判人员在司法实践中对此也总结出一套比较有效的判定方法，简单地概括就是“相似＋接触”的判定方法。即在判定原告具有商业秘密之后，只要被告使用的技术信息或者经营信息与原告的商业秘密相似，被告有条件接触原告的商业秘密，而被告的这种使用又没有合法的来源，就可以认定被告侵犯了原告的商业秘密。然而，这里“接触”的主体并非一般人员，而应该是有可能掌握企业商业秘密的技术人员或管理人员。在广州中院审理的广东省华协尼龙搭扣厂诉陈兆新、张国基侵犯商业秘密一案中，被告曾任原告业务员及翻译。尽管第二被告曾经到原告仓库领取过样品，但经审查，其工作范围内无法接触到原告技术秘密的有关信息，因此原告主张被告侵犯其技术秘密的诉讼请求不能得到支持。^[8]

原告主张的技术信息和经营信息是否构成商业秘密，以及被告是否侵犯了原告的商业秘密的认定，其核心是举证责任的分配。对于前者，举证责任主要在于原告，对于后者，举证责任某种程度上分配给被告。

（二）知名商品特有名称的认定以及其与通用名称的区分

反不正当竞争法规定了知名商品的特有名称受法律保护，但是对何为知名商品特有名称并没有做出具体的规定。这也成为人民法院审理这类案件的难点所在。根据国家工商行政管理局1995年7月6日颁发的《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第三条第一款的规定，“知名商品”应是指“在市场上具有一定知名度，为相关公众所知悉的商品”。但在实际操作中如何具体认定“在市场上具有一定知名度，为相关公众所知悉”，需要结合立法精神、原则和实际情况作具体考虑。在司法实践中，认定知名商品的普遍标准为“反推原则”，即只要有擅自使用他人相同或者近似的商品名称、包装、装潢的行为，即可认定被擅自使用的商品属于知名商品。法院通过对原告、被告产品的商品名称、外包装、装潢等方面比对是否相同或近似造成误认，从而认定被告是否构成不正当竞争行为。该判断标准的法律依据是上述规定的第四条：“商品的名称、包装、装潢被他人擅自作相同或者近似使用，足以造成购买者误认的，该商品即可认定为知名商品。”正是由于被仿冒的商品具有较高的知名度，仿冒者在主观上才有仿冒的故意以期达到“搭便车”的效果。最高人民法院在福建省乔丹体育用品有限公司诉晋江市新阳体育用品有限公司不正当竞争案中确立了这样一种规则，只要经营者主观上存在过错，其产品装潢与他人在先使用在产品上的装潢相同或者近似并足以造成混淆或误认的，即可认定该在先产品为知名商品。

对于知名商品认定的另一种方法是可从该商品本身的质量、销售地区、销售量、广告宣传等方面的因素确定。尽管原告可能为证明其生产销售的产品为知名商品提交了获奖证书、媒体报道等证据，但没有从产品的使用期间及地域范围、销售量、广告以及宣传方式、相关消费群体的评价等方面进行举证，则原告的证据不足以证明其产品为知名商品的事实。应该指出的是，如果案件的案由是仿冒知名商品的特有名称侵权纠纷，可仅从商品的知名度方面考量，而无须就其外包装、装潢等进行比较。

我们认为，尽管行政规章的规定直接成为法院审理案件依据的观点和实践值得商榷，但对商品的质量、销售时间、销售地区、销售量、广告宣传、相关公众评价等在市场上的实际状况的认定难以有统一的标准，且该标准更难以具体量化。而“反推原则”在实践中的运用则显得更为直观和更具操作性，但仅仅从外观上判断两者是否相同或相似造成误认作为认定知名商品的标准尚过于简单和宽泛。这两种方法实质上是两个不同层次、方面的内容，第一种方法通过商品的市场化、市场占有等真实情况，而“反推原则”则通过两种商品是否在相关公众中造成误认和混淆的比较，强调仿冒行为的不正当性。将这两种认定方法中的各种因素结合起来综合考量，似乎更为妥善和准确。至于该知名商品所得的有关奖励，可作为该商品知名程度的参考。

关于特有名称与通用名称的区分问题。我们认为，特有名称是相对于商品的通用名称比较而言的，商品的特有名称首先不能属于商品的通用名称。在将知名商品特有名称注册为商标前，该名称所产生的区别商品来源的作用与注册商标是相同的。已经注册为商标就不再具有知名商品特有名称的属性，而具有了注册商标权的专有性。商品的通用名称不能获得知名商品特有名称的独占使用权。在广州中院审理的福建新大陆生物技术股份有限公司诉广州市朗卡贸易有限公司仿冒知名商品特有名称侵权纠纷案^[9]中，原告主张的知名商品的特有名称是肿瘤相关物质联合检测试剂盒及英文缩写，但原告已经将其英文缩写注册了商标，因此该英文缩写不能成为反不正当竞争法所保护的知名商品的特有名称。

对于知名商品特有名称的界定，最高人民法院在审理江苏爱特福药物保健品有限公司与北京地坛医院等不正当竞争纠纷案中认为：“所谓知名商品的特有名称，是指不为相关商品所通用，具有显著区别性特征，并通过在商品上的使用，使消费者能够将该商品与其他经营者的同类商品相区别的商品名称。”同时，“判断通用名称时，不仅国家或者行业标准以及专业工具书、辞典中已经列入的商品名称，应当认定为通用名称，而且对于已为同行业经营者约定俗成、普遍使用的表示某类商品的名词，也应认定为该商品的通用名称”。在上述案件中，原告产品的名称肿瘤相关物质联合检测试剂盒是以一般的诊断试剂命名方式进行命名的，而被告提交的证据也表明“肿瘤相关物质”并不具有显著性的特征，无法区别该商品的来源。更为重要的是，原告自己提交的证据即国家药品监督管理局的同意核发原告试生产文号的批件上的药品通用名称也写的是“肿瘤相关物质联合检测试剂盒”，因此，可认为“肿瘤相关物质”作为该商品的名称被普遍使用。

（三）判令停止不正当竞争行为与相关责任方式

对于已认定为不正当竞争行为的案件，或涉及到商号（字号）与注册商标权利冲突中法院已认定在后取得的权利侵犯了他人在先权利构成不正当竞争的，则判决中判令被告停止不正当竞争行为的，是否应明确具体的内容，抑或是仅仅判令被告停止不正当竞争行为即可？对于这一问题，在我国现行法律制度中仅对域名与其他权利相冲突的纠纷案件中给予了明确的指引。根据2001年7月最高人民法院《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条的规定，法院认定域名注册、使用等行为构成侵权或不正当竞争行为的，可以判令被告停止侵权、注销域名，或者依原告的请求判令由原告注册使用该域名。至于如何认定被告注册、使用域名等行为构成侵权或不正当竞争的，该司法解释的第四条已做出了明确的规定。在广州中院所审理的可口可乐公司诉广州粤经信息网络有限公司域名侵犯商标专用权一案中，^[10]判决认定被告行为侵犯了原告商标专用权并构成不正当竞争，判令被告注销其注册的域名cocacola.com.cn。我国现行法律制度和司法实践对这一问题的处理，与国外（美国）法律规定大体一致。

然而，在其他不正当竞争案件中，法律没有明确规定原告享有类似的救济方式。在知识产权诉讼中，判令被告停止侵权是基于原告的请求权而给予原告的一种司法救济。在企业名称与其他商业标记权利冲突纠纷中，原告请求被告停止侵权的承担责任方式是否可以直接以变更企业名称的形式作出？换言之，在民事程序中法院是否可以对通过行政程序获得的权利进行评判？综观我国各地法院的实际做法，对此问题存在着不同意见：

第一种观点为肯定说，即法院可以通过行使司法权，直接在民事判决中认定业已按照法定的行政程序在后取得的知识产权构成对在先权利的侵犯，并直接判令被告变更企业名称。其主要理由是，经行政程序获取的民事权利发生冲突的，就转化为纯粹的民事权利争议，对该民事权利争议由法院居中裁决，当然是合理的途径。^[11]例如，在中国国际信托投资公司诉四川中信旅行社以与其注册商标相同的文字作为企业字号纠纷案，^[12]法院认定被告构成不正当竞争，并判决被告停止在企业名称中使用“中信”字号，向四川省工商局申请变更企业字号。

第二种观点为否定说，即经过行政程序获得的民事权利，只有经过行政程序以及与行政程序相对应的司法程序才能消灭，除此之外，在其依法存续期间，权利人的民事权利是合法的，法院不能在民事判决中直接认定其构成侵权，并阻止或否定其权利的行使。此外，是否变更企业名称也不属于人民法院的审理范围，法院应不予审理。如在（台湾）蜜雪儿开发股份有限公司与（北京）蜜雪儿服饰有限公司侵犯商标专用权及不正当竞争纠纷案件中，原告请求法院判令被告停止使用“蜜雪儿”命名的企业名称。一审判决认为被告的企业名称是经工商行政管理机关登记批准的，如何调整这种法律关系尚无明文规定，且对企业名称的异议不属于人民法院案件管辖的范围，原告可向工商行政管理机关请求变更。

第三种观点则是认定侵权或不正当竞争，判决被告停止不正当竞争行为，但不涉及商号或者商标变更问题。广州中院对这类问题的处理，多采取这种判项。例如，广州柏丽雅日化有限公司诉广东太阳神商标侵权纠纷案^[13]等。应该说，这一判项在内容上符合现行法律框架下的有关规定，是可取的。案件裁判主要是制止侵权行为或者不正当竞争行为，规范商号与商标的使用。但在具体执行方面，则因判项不具体、不明确存在着难以操作的问题。

在这几种观点之争中，我们赞同这样一种观点，创设知识产权的行政行为是具有法律效力的行为，不经正当的法定程序不得否定其法律效力，也即不得变更或消灭该行政行为所产生的法律后果。而经行政程序获取的民事权利，其产生、变更或者消灭的法律事实必须是行政行为，没有相应的行政行为，也就没有其产生、变更或者消灭的法律事实基础。如果认为他人经行政程序获取的知识产权侵犯了其在先权利，只能按照法律规定由行政机关依法处理，不服行政机关处理时可以依法提起行政诉讼。^[14]当然，如果是针对他人行使该知识产权的结果而言则应例外。因此，在发生权利冲突时，保护在先合法权利原则应当在正当法律程序之内适用，必须遵守法定程序，而不是孤立地和无条件地适用。由此，在权利冲突案件中，原告请求法院判令被告变更企业名称的诉讼请求不属于法院审判的民事案件的职权范围。

对于涉及原告只主张被告的行为构成侵权，请求法院判令被告停止侵权而没有请求变更、撤销由行政程序获得的权利的，则可由法院直接根据被告的行为是否构成侵权作出判断，并直接判决被告是否应停止侵权行为。此时，法院针对的只是被告的行为是否构成侵犯原告在先取得的权利所进行的审查，而不应直接对有关行政机关是否应该授予被告的该项权利进行评判，更不应该直接判决变更、撤销其该项权利。但是，如果原告在诉请中有明确而具体的请求内容，如停止使用并销毁印制仿冒知名商品的包装、装璜的印板，^[15]经审查可以支持的，则应在判项中具体明确，以便于规范和执行。

应该说，遵照法定程序解决权利冲突纠纷的精神，在最高人民法院1998年的上述会议纪要中也有所体现。“人民法院受理的知识产权纠纷案件或者其他民事纠纷案件中，凡涉及权利冲突的，一般应当由当事人按照有关知识产权的撤销或无效程序，请求有关授权部门先解决权利冲突问题后，再处理知识产权侵权纠纷或者其他民事纠纷案件。经过撤销或者无效程序未能解决权利冲突的，或者自当事人请求之日起3个月内有关授权部门未作出处理结果又无正当理由的，人民法院应当按照民法通则规定的诚实信用原则和保护公民、法人的合法的民事权益原则，依法保护在先授予权利人或者在先使用人享有继续使用的合法的民事权益。”由此，解决知识产权权利冲突，在程序上必须遵循而不能脱离知识产权法律规定的专门程序，即首先按照法律规定应由行政机关履行行政处理职能的，不服行政处理时，依法通过行政诉讼寻求司法救济，而不应在民事审判中对此问题进行处理。权利的保护应以正当程序为前提，通过程序的合法来保障实体的合法，符合现代司法理念公平、正义的基本精神。

三、不正当竞争民事案件审理的完善与发展

（一）原产地标记保护问题

产品之所以标明原产地是因为产品与该出产的地区存在品质上的必然联系，这种品质上的联系包括该产品所具有的特殊品质或者质量完全或者主要与该区域的特殊的地理环境或者传统的生产方式等因素有关。尽快对原产地标记进行司法保护对促进广东地区的农业和商业发展有着不可估量的作用。例如佛山石湾公仔、增城荔枝等等已成为闻名全国甚至全世界的广东特产，建立原产地标记司法保护制度意义重大。

国际上把原产地判断标准分为“完全原产地标准”和“实质性改变标准”。“完全原产地标准”是指以货物是否完全采用一国所产的原材料且全部生产、制造过程都在一国境内作为判断标准。“实质性改变标准”是随着20世纪贸易的发展美国法院通过判例创设的关于产品原产地的判断规则。

关于原产地保护，各国通过国内法保护的形式主要可以分为以下几种情况：第一种法国式，法国1919年颁布的《原产地名称法》，规定了原产地的概念、主管机构设置、认定程序以及法律诉讼程序。法国关于原产地的保护水平在全世界是最高的。第二种德国式，1994年德国制定了《商标和其他标志法》，针对商标、商业标志和地理标志三类作出特别的保护，即将地理标志（原产地）与其他商业标识在同一部法律中予以保护，第三种普通法模式，通过成文商标法或者判例将其作为集体商标予以保护，例如英国。第四种日本式，通过反不正当竞争法来保护地理标志。

我国目前对地理标志的保护始于1985年加入《巴黎公约》后，有两种模式：一种是国家工商总局商标局负责对原产地证明商标的注册和管理，另一种是原国家质量技术监督局负责对原产地产品进行审核和登记管理工作。在早期保护措施中，我国颁布了若干法律、法规和部门规章，除反不正当竞争法对假冒原产地行为予以规定之外，1992 年2月，国务院发出了《出口货物原产地规则》，并于当年5月1日开始实施。《出口货物原产地规则》共计14条，规定了原产地工作管理机构、原产地证书的申请人资格和签发机构等，为了该规则能得到更好的实施，对外经济贸易部于1992年又颁布了《中华人民共和国出口货物原产地规则实施细则》和《中华人民共和国含进口成份出口货物原产地标准主要制造加工工序清单》。1993年商标法实施细则第六条增加的有关集体商标和证明商标的内容，使得原产地可作为证明商标注册。1994年国家工商总局又发布了《集体商标与证明商标注册指南》，明确将原产地名称纳入证明商标的保护范围，1999年国际质量技术监督局发布的《原产地标记管理规定》和《原产地标记管理规定实施办法》，这三个部门规章规定，原产地名称由政府或者政府部门持有，并负责对企业的生产过程进行直接监控。已在商标局获准注册证明商标的原产地，必须重新到国家质检总局申请注册登记。根据2002年修改的商标法，原产地可以通过证明商标的方式予以保护。

但是，没有注册为证明商标的原产地的保护仍然存在诸多问题。其中对于侵犯原产地标志的行为应当由谁来主张权利？原产地时间上是长期的甚至永久的，且不可以随意转让。原产地不仅仅是一个简单的识别标志，同时也是一种质量标准。我国关于原产地标志的资源非常丰富，对其的保护应当进一步加强，需要建立更为完善的制度。

（二）权利冲突问题

在不正当竞争案件中，对商标权人、专利权人与企业名称权利人等纠纷涉及的权利冲突问题，如何平衡双方当事人利益，是否认定企业名称权利人对商标权人、专利权人构成侵权是一个难点。法院主要是适用“保护在先”的合法权利原则，并结合诚实信用原则作出判断。我们认为：第一，在企业名称和商标权冲突中，只有从商标驰名认定之日起，商标权人才有权禁止他人将与该驰名商标相同或相似的文字作为企业名称的一部分使用，而且也并非绝对地禁止，即必须是有引起公众误认的可能才能禁止他人使用。因此，只有当商标是驰名商标时，才能禁止他人将其作为商号登记成企业名称，且行使权利的时间是自商标驰名之日起。当商标不是驰名商标时，则权利人不能请求这种保护。第二，如果被告拥有的权利与原告所拥有的同样适用申请在先或注册、登记在先的权利是同一类型的知识产权，则可遵循在先原则认定为侵权的依据。否则，如果被告用以作不侵权抗辩的其所拥有的权利是属于依使用产生的，或依作品的创作完成而自动产生的，则就应看原、被告双方取得权利的时间先后的差距。如果是大概相同的时间，确实没有存在搭他人“便车”的情况，就不能简单地以时间在先为由而认定被告侵权。第三，如果各自依据不同的法律取得了两种不同的权利，而双方在权利取得后的相当长时间里均诚实地标注自己的商业标识，不会造成公众误认和混淆，就应该允许双方继续行使各自的权利，而不应该对在后取得权利的一方予以制止。

为提高对知名、著名商标的保护力度，上海等地规定在登记企业名称时须对当地的知名或著名商标进行检索，不得将与知名、著名商标相同的文字作为企业名称的字号使用。我们认为，在目前的法律框架下，这一规定虽有其合理性，却不甚合法。然而，商业标记权利冲突的产生有其制度上的原因，而现实中搭“便车”的情况愈演愈烈。因此，我们认为，可借鉴这一规定的合理成分，从立法上修改法律规定或以司法解释的形式在全国范围内做出统一规定，以提高对知名、著名商业标记的保护水平。^[16]

（三）商业秘密保护中的竞业禁止协议的问题

在侵犯商业秘密案件中，较为突出的另一问题是如何对竞业禁止协议进行司法认定以及其立法发展方向的问题。这一问题随着国内通过“跳槽”或其他不正当竞争手段侵害他人商业秘密的纠纷不断发生而日益凸显。

商业秘密保护中的竞业禁止，是指作为商业秘密权利人的企业与掌握商业秘密的职工签订协议，约定职工在离职后一定期间内不得从事与本企业相竞争业务的义务，或者为他人经营与其原任职企业同类的营业。竞业禁止协议，是企业约束其离职职工、旨在保护商业秘密的一种行之有效的手段。

目前，我国尚无针对商业秘密保护中的竞业禁止的明文规定，仅有部分关于当事人之间约定商业秘密保护事项的原则性规定，如反不正当竞争法第十条，劳动法第二十二条。国外对于这一问题，已有诸多的立法与司法实践。如在美国，有些州认为竞业禁止是限制竞争的行为，因而从根本上否定这种条款的效力，有些州则认为只要条款符合以下规定，可认定有效：（1）雇主应以保护其合法利益或者营业秘密为目的；（2）条款的内容须合法，如竞业禁止的年限、地域及限制竞争的范围应适当；（3）条款的内容应是可执行的。在德国，法律对员工离职后的竞业禁止合同限制如下：（1）须为书面合同；（2）以两年为限；（3）雇主须附补偿义务；（4）雇主须有可受保护的营业利益；（5）禁止的种类、范围、时间、区域等不能损害员工利益。

竞业禁止协议对劳动者的劳动权和择业自由权的限制，既要合乎法律，又应公平合理。司法实践中，竞业禁止协议必须符合以下条件方属合法、有效：其一，保护对象的限制。竞业禁止协议保护的对象，应是企业的重要商业秘密，而不是构成职工一般知识、技能、经验的有关信息。至于是否存在值得保护的秘密，则应由企业负举证责任；其二，适用主体的限制。竞业禁止协议适用的主体是有可能掌握企业商业秘密的技术人员或管理人员，包括高级经营、管理人员，高级研究开发人员、关键岗位的技术人员。一般技术人员、计划和调度人员、市场销售人员、财会人员、秘书人员等为普通员工，不一定能接触到商业秘密；其三，领域限制。所谓领域限制，是指竞业禁止协议必须明确规定离职职工禁止从事的竞争性营业的范围；其四，时间限制。任何技术秘密和经营秘密都有其生命周期，具有时效性，因而竞业禁止的周期应有合理期限。一般国际惯例认为不应超过离职后的3～5年。我国在《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》中规定，竞业限制的期限最长不得超过3年。《劳动部关于企业职工流动若干问题的通知》也对竞业禁止的时间规定为不超过3年。借鉴国外立法例，建议将商业秘密保护中的竞业禁止的时间限制在离职后的2～3年内；其五，补偿条款。由于竞业禁止协议在一定程度上限制了职工的劳动权和择业自由权，为实现企业与职工之间的利益平衡，企业应对离职职工进行合理补偿，否则协议无效。补偿费的数额应该公平合理。我国《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第十七条规定：竞业限制协议约定的补偿费按年计算不得少于该员工离开企业前最后一个年度从该企业获得的报酬总额的三分之二；企业违反竞业限制协议，不支付或无正当理由拖欠补偿费的，竞业限制协议自行终止。建议在修订完善反不正当竞争法时，应明确商业秘密保护中的竞业禁止规定。

【注释】

[1]参见郑成思：《反不正当竞争法有待完善》，载《中国经济时报》2003年11月27日。

[2]本文统计期限从1994年9月广州中院组建知识产权庭（2002年知识产权审判工作转入民事审判第三庭）开始，截至2004年10月19日。本文所讨论的不正当竞争案件，以最高人民法院2001年1月1日开始实施的《民事案件案由规定（试行）》中所规定的不正当竞争案件案由为准，即限于垄断纠纷，虚假广告纠纷，侵害商业秘密纠纷，伪造、冒用产品质量标志纠纷，仿冒、伪造知名商品特有名称、包装、装潢纠纷，伪造产地纠纷，倾销纠纷，损害（竞争对手）商业信誉，商品声誉纠纷等九类案件纠纷。除此之外，根据最高人民法院2001年7月开始实施的《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》，本文将域名纠纷案件中涉及不正当竞争行为的案件也纳入到统计范围之中。

[3]图2中的其他类型案件主要包括侵犯企业名称权、虚假广告、域名侵犯商标专用权纠纷等等，也包含了一定数量的商业秘密、损害（竞争对手）商业信誉等在内的三种类型的案件。这是由于电脑系统统计在时间上的局限，对于2001年以前的案由没有作具体划分，仅以不正当竞争这一大类为案由，故在统计上存在着不甚准确之处，但可以明确的是，这三类案件占不正当竞争民事案件总数的实际比例应比现在的数字更高。

[4]2000年穗中法知初字第20号案，广州蓝月亮有限公司诉广州浪奇宝洁有限公司、宝洁（中国）有限公司。

[5]2002年穗中法知初字第113号案，可口可乐公司诉广州粤经信息网络有限公司。

[6]2000年穗中法知初字第52号案，宋维河诉广州越秀区东北菜风味饺子馆。

[7]1999穗中法知初字第50号案。

[8]1999穗中法知初字第49号案。

[9]2003穗中法民三初字第193号案。

[10]2002年穗中法知初字第113号案。

[11]刘红：《商业标识权利冲突的解决原则》，载《科技与法律》2003年第2期。

[12]该案中，原告“中信”文字商标于1996年4月21日注册，被告于1996年4月30日经四川省工商行政管理局批准成立。成都市中级人民法院审理认为，“中信”、“CITIC”注册商标于1999年被认定为驰名商标，被告将与原告注册商标相同的文字登记为企业名称的字号，足以引起相关公众误认为被告与驰名商标注册人中信公司存在某种联系或误解为同一市场主体，使他人对商品或服务的来源产生混淆，构成不正当竞争。被告未经商标所有人中信公司的许可，使用与其驰名商标相同、相近似商标的行为，构成商标侵权。

[13]该案中，原告柏丽雅公司经受让享有“太阳神”（文字）注册商标的专用权，该商标于1992年进行注册。被告太阳神公司于1994年成立。被告太阳神在其生产销售的与原告相同产品及包装上，将其企业字号中的“太阳神”文字突出使用，且字体与原告注册商标均为美术字体，仅在形状上有细微差别，构成相似。法院认定被告行为构成对柏丽雅公司注册商标专用权的侵权。尽管此案案由为商标侵权，但涉及到字号与商标权利冲突的问题，实际上也属于反不正当竞争法调整的范畴。

[14]以上观点和论述，参见孔祥俊：《WTO知识产权协定及其国内适用》，法律出版社2002版，第354页。

[15]1997年穗中法知初字第38号案。英特莱格公司、乐高海外公司诉东莞乐趣玩具实业公司不正当竞争纠纷一案。

[16]关于知识产权权利冲突，具体可参见林幼吟、刘婕：《商业标示中权利冲突解决原则的适用》，载《人民司法》2004年第11期（总第490期）。