在理想与现实之间追问

前言：在理想与现实之间追问

我参与国家立法部门主持的正式的立法咨询、起草和论证工作至今已经有十五年的时间了。总结这十五年参与立法活动的经历，确实收益颇丰。细细想来，十五的时间里，自己亲身直接参与的立法活动，包括参与立法咨询、起草和论证等工作，总计不下百余起。其中涉及宪法、法律、行政法规、部委规章、地方性法规和地方政府规章各个不同层次和不同形式的立法活动。这中间，大部分立法活动是被动参与的，少数立法活动是自己作为科研项目主动设计的。在自己设计的立法中，目前仅有《语言文字法》已经有正式的法律文本，其他立法尚处于“理论探讨”阶段，能否被有关立法部门所接受还需等待。不过，这些立法的必要性，在笔者看来是毋庸置疑的，因此，借本书出版之际，笔者仍然有意“为立法辩护”。就笔者的本意来说，是要为笔者曾经所做的理论研究作出一点积极的肯定，希望在恰当的时候，这些处于“理论探讨”状态的立法能成为立法实践所接受或者可以予以讨论的议题。其实，就笔者个人的经验而言，任何一项立法活动，从最初的创意的形成，到最后通过正式的立法程序变成国家正式的法律形式，这期间都需要一个非常漫长的过程。而且真正转化为国家正式有效的法律形式的立法创意的成功率都不是很高的。故立法风险也是立法活动的一个重要特点。以最近刚刚通过的《监督法》为例，从最初提出立法创意，到最终通过，经过了20年左右的时间。在此期间，最初的包罗万象的“大监督法”变成了被通过时的仅仅规范各级人大常委会对“一府两院”实施宪法和法律情况进行监督的“小监督法”。可以说，立法是一个不确定的过程，这中间存在许多力量的博弈。既有理论上的应然性与实践中的实然性之间的合理对抗，也有社会中不同的利益群体之间的利益争执。立法活动实际上就是立法活动参与者不断地为自己的立法意图“辩护”的过程，这种“辩护”有时可能会成功，但更多的时候却很难被立法活动中的其他参与者所接纳。所以，对于从事立法研究和立法实践的人来说，学会为自己的立法理论和立法创意辩护是首要的立法品格。这是作者十五年来参与立法活动的一点心得。

细说起来，作者参与的第一起正式的国家立法活动是由国家宗教局起草的《中华人民共和国宗教法》，时间是在1990年12月左右。当时国家宗教局就已经起草的《中华人民共和国宗教法》征询专家意见，我刚从政治学研究所回到法学研究所工作不到几天，就很荣幸地接到这个任务。记得当时具体负责这项工作的宗教局干部是龙敬儒女士。后来，就宗教立法的问题，经常与龙女士保持着密切联系。不过，不到一年光景，因为《宗教法》问题太多，获得的立法支持也很少，理论界也没有多少学者为之“辩护”，慢慢地对此事也就淡化了。

真正使我完全介入到立法活动中来的，是1991年初参与国家地震局主持起草的《中华人民共和国地震法》。当时印象最深的是对法律名称的讨论，主要集中在立法中能否直接用客观自然现象作为法律的名称。这个问题涉及法律的调整对象以及法律名称的指称作用，是以往我在法学教科书中无法遇到的。此后，我就对立法工作和立法理论产生了浓厚的兴趣。从1992年年初起，我开始了与国家地震局在防震减灾立法及其法律制度建设理论研究方面的全面合作。值得一提的是国家地震局的金祖彬先生。记得当时在国家地震局从事法规管理工作的只有金先生一个人。他是一个认真负责的技术专家，虽然是学习地质出身的，但有着训练有素的思维方式和对法学知识独有的爱好。因为我家离地震局比较近，所以，只要金先生找我，我一般都会在地震局呆上一天。当时，我和金先生谈论的问题很多，不仅涉及地震法的立法问题，还谈到了如何从宏观和整体上来建立一个适合我国国情的防震减灾法律体系。我与金先生之间的合作很愉快，金先生当时曾经风趣地称我是地震局的候补员工。后来就是具体落实我们的有关设想了，虽然《中华人民共和国地震法》没有很快进入立法起草程序，但是，一些重要的行政法规的起草工作得到了优先考虑。例如，从1994年开始起草的《破坏性地震应急条例》很快吸引了一批有志于完善防震减灾立法的专家，并且在其后的十年中形成了一个很好的合作团队。这个团队的主要专家有地球物理研究所的邹其嘉先生、顾建华先生，地震局金祖彬先生、杜安陆女士，地震学校苗良田先生等。在起草《破坏性地震应急条例》的过程中，邹其嘉先生担任起草小组组长，我担任副组长。那个时候，我们起草小组基本上每周都有活动，起草小组内部很民主，什么问题都可以提，光草案就弄了十几份。等到后来将草案送到国务院法制局，又修改了好几稿。当时是现任国务院法制办郜凤涛副主任具体负责该条例的起草工作。在起草过程中，我提出了一个特别管制措施的概念，后来基本上被采纳了，自己觉得挺满足。到后来，在《破坏性地震应急条例》出台后，我们这个合作团队又开始忙于《防震减灾法》的起草工作。其间在1995年和1996年，我们几个还在国家地震局的组织下，出访了土耳其和美国，访问了地震应急现场。记得访问土耳其的时候，去了土耳其的埃尔津詹省，当时，埃尔津詹刚刚发生地震，我们正好赶上了地震现场。土耳其这个国家处于欧亚交界，是一个文化上离我们较远的国家，但由于处于地震带，所以，在防灾立法方面搞得比较好。当时就有涉及所有自然灾害的《自然灾害预防和救助法》。不过，在防震减灾领域，土耳其的地震专家不太重视地震的监测和预报工作，记得当时陪同我们的土耳其国家地震研究所的一位年轻专家把搞地震预报看成是天方夜谭，只要我们一跟他讲我国地震工作者在地震预报方面取得的成就，例如，1975年辽宁海城地震事先作了准确预报的成功范例，他就跟我们急，说瞎猫逮住了死耗子，搞地震是搞科学，必须要实事求是。我看他的执着劲儿确实可爱。事情已经过去十几年来，可是一想到那位土耳其年轻的地震专家，总让人觉得那么亲切。1996年去美国访问时就更有趣了，记得当时随团的几个专家站在世贸双子楼顶上还在调侃如果纽约发生地震，双子楼会不会倒塌的问题。不过，双子楼后来倒了，不是毁于地震，而是毁于人为的破坏。可见，人为灾害有时比自然灾害更具有破坏力。在地震局参与防震减灾立法工作的经历是令人愉快的，成绩斐然。《破坏性地震应急条例》和《中华人民共和国防震减灾法》都获得了国家地震局颁发的科技进步二等奖。当然，成绩是属于大家的，属于我们这个小团队。本人也跟着沾点光。

进入21世纪之后，我国的防震减灾法律体系基本上建立起来了，原来的立法小团队也就不存在了。不过，我们相互之间经常保持着密切的业务合作。从2003年起，我又与苗良田校长合作，参与了科技部组织的科学数据共享立法研究。我们又组织了一个班子，基本上还是地震系统的，包括苗良田先生、李学良先生、李志雄先生、孙士宏先生、王松先生、路鹏女士等。新的小团队总共在一起合作了两年左右的时间，先后起草了《科学数据共享条例》、《科学数据汇交办法》等法规、规章草案。由于一些特殊原因，后来这个小团队停止了活动，不过，小团队依然像以前的地震立法小团队一样，大家都很投入，常常为某个立法问题一直争论到深夜，至今想来是令人感到很温馨的。

这十几年中，个人参与立法活动的最大体会就是立法者必须始终为自己的立法行为辩护，因为一项立法为什么出台，立法的必要性是什么，立不立有没有什么不同等，这些问题是立法过程中首先要加以论证的。事实上，我国近年来各种形式的立法活动很多，但大多不能进入立法程序。以全国人大常委会即将审议的《突发事件应对法》为例，最初国务院法制办收到的各种以《紧急状态法》为名的专家建议稿就有很多份，但真正进入立法程序后，还是由国务院法制办领导牵头，重新组织专家来进行起草。当然，在起草过程中，社会各方提交的立法专家建议稿都有一定的参考作用。

最近几年中，因为有了前十年参与地震立法的经验，所以，参与国家立法的广度和深度都有不同程度的发展，以个人名义也先后承担了一些单位的立法课题。尽管这些课题的成果大部分没有在实践中转化为具体的立法议案，但是，作为这些课题的最终形式所提出的立法专家建议稿大致上都沿袭了目前我国立法活动所遵循的一般规则，都在广泛论证、搜集资料的基础上，对立法的必要性进行了必要的论证。因为有了武汉大学出版社相邀的机会，所以，就把这些立法成果汇集起来，作为个人参与立法活动的一点心得，也可以供有志于立法研究和从事立法活动的专家、学者以及法学院校的学生参考。

在民主社会中，立法最终应当是民主价值的反映，也就是说，立法应当基于民意机关的同意才能付诸实践。不过，民主的立法原则离不开专家立法的参与。立法是专家的立法理想与议会或代表机关的民主立法程序相结合的产物，没有理想形态的立法，作为民意机关的议会或代表机关也很难产生有效立法的规则，立法就会缺少整体和宏观的把握。所以，立法实际上是在理想与现实之间努力寻找一个平衡点。根据党的十五大报告，我国将在2010年初步建成具有中国特色的社会主义法律体系，这是从整个立法制度层面对我国立法工作提出的重要目标。应当说，要实现这个目标，不仅立法机关要充分发挥自身的主观能动性，立法学的理论和专家的参与也需要进一步发展。立法一方面是立法机关的责任，同时也是每一个公民的义务。对于公民来说，放弃立法就意味着放弃自己对现代民主政治的参与权利，所以，作为一个合格的公民，应当对国家的立法活动时刻保持一种立法理想，以适合于自己的形式来参与国家的立法，体现自己当家作主的权利。

作者

2006年9月于北京万寿路