中国知识产权保护状况分析

第一章　中国知识产权保护状况分析⁽¹⁾

中国知识产权保护制度建立20余年来，我国知识产权保护经历了从零水平向世界水平的跃进，在保护范围、力度、层次等方面，曾经呈现“攀高超标”的趋势。对学术界力倡的“TRIPS主张无过错责任总原则”的论点，以及司法保护全面适用“过错推定原则”而忽视“安全港”设置的做法，笔者未敢持肯定意见。

——题记

知识产权保护，是中国改革开放以来发展最为迅速的一个法学分支;无论是立法、行政执行，还是司法或学术研究领域，均取得了世人瞩目的成绩。这充分表现在中国加入世界贸易组织《工作组报告书》中国代表意见中。但是，也应当看到，前些年由于“入世”连年未果，美国要求和中国实施的“充分有效的保护”⁽²⁾惯性发展，中国知识产权之保护，在某些方面超越了发达国家的水平，甚至跨越了WTO体制下的TRIPS标准。尽管TRIPS协议并不反对成员采取宽于该协议要求的保护，但成员并无此等义务;作为发展中的国家，为维护国家与人民的权益，似须注重维护权利人与公众权利之间的平衡，即在保护权利人利益的同时，考虑国家的经济状态与技术发展，以及公众的“合理使用”(fair use)。

一、中国知识产权保护的攀高与超标

在中国“入世”之后提出这个论题，或许有人认为是杞人忧天，或不识时务;然而它是确确实实存在的事实与倾向，应当引起国人的警惕。

中国的知识产权保护，1992年以前与中国的社会经济发展基本同步;但是，1992年经美国政府使用“特别301条款”对中国知识产权保护施加压力，特别是1994年及之后美国贸易代表依据中美知识产权协议对中国知识产权执法的多次审查，在一种对“入世”的渴望和企盼中，无论是立法、行政执法、司法领域还是学术研究领域，想方设法提高知识产权保护水平，成为一种时髦和成绩。其后果是导致中国的知识产权保护不间断攀高，使某些方面达到了“超国民待遇”、“超世界水平”的境地。被学者称为违反程序⁽³⁾和一贯做法而发布的《实施国际著作权条约的规定》，出现了软件的登记及保护期对外保护水平高于对内保护水平的“超国民待遇”问题。又如1995年7月5日颁布的《中华人民共和国知识产权海关保护条例》，其针对的是一切侵权商品，比TRIPS协议所要求的更加严格;⁽⁴⁾TRIPS协议第51条规定，成员有义务针对“假冒商标的商品和盗版商品”采取海关措施，而该条例的边境保护除了与TRIPS协议规定接轨外，其保护范围更加广泛，达到“超国际水平”。⁽⁵⁾还有软件最终用户的侵权责任追究，日本的侵权界限也仅仅是:明知是侵权软件，在业务上应用于计算机内视为侵权;⁽⁶⁾但中国1995年国家版权局发布的《关于不得使用非法复制的计算机软件的通知》(下简称《通知》)，其中的“非法复制”概念等同于“未经授权”，由此可以得出任何用户只要持有“未经授权”的软件即为“非法”，构成侵权的结论。这是“超世界水平”的侵权界限。在这个问题上，中国1991年颁布的《计算机软件保护条例》(下简称《软件条例》)第32条规定的侵权界限是:明知是侵权软件，为营利目的而持有，则构成侵权。但历经1995年及之后中国对软件保护的多次行政执法大检查⁽⁷⁾及加强司法保护之后，中国学术界已经有人将最终用户“擅自拷贝”作为“盗版”的三种主要形式之一，作为与“伪造”同一性质的问题严加讨伐，主张对之采用惩罚性措施⁽⁸⁾，其间并不区分最终用户“未经授权”的“擅自复制”也有符合中国法律，包括2001年新《软件条例》规定的“合理使用”者。这种“合理使用”，目前并未受到国际公约的约束。

中国知识产权保护水平连年攀高，决定性因素在于近年最受关注的司法保护，在于法官为扫除“入世”的法律障碍，在案件审理中不断提倡和强化的“权利衡平”和“造法”意识。从微软公司1994年诉北京巨人公司计算机软件擅自复制销售⁽⁹⁾到1999年诉亚都公司⁽¹⁰⁾所涉及的最终用户持有未经授权软件问题，可以看到中国软件保护水平不断提高的轨迹;从1999年《大学生》杂志社在没有找到直接侵权人李翔而起诉网络服务商首都在线⁽¹¹⁾及2000年法院开庭审理的事件，可以看出中国对网络版权的保护曾出现超越美国现有水平的“严格责任”(strict liability)倾向;从香港PU公司/京延公司诉广州雅芳公司的一审判决，⁽¹²⁾更可以看到中国司法对最终用户侵权采取惩罚性措施的“超严格责任”趋势。⁽¹³⁾

相对于行政执法，中国知识产权司法保护的攀高，表现为三种形式:

1.扩延保护范围。

一般情况下，中国已注册的企业商号、商标及中国已参加的国际公约的成员国的企业商标、商号受中国法律保护;但是，近年这种保护已扩延到非国际公约成员的国家或地区的企业在中国投资的企业的侵权活动。如罗马瓷砖有限公司诉浙江荣联陶瓷工业有限公司侵权及不正当竞争一案，⁽¹⁴⁾原、被告均为台商投资企业，⁽¹⁵⁾原告于1993年8月登记注册，并以“罗马瓷砖”的广告推销商品;被告于1994年8月登记注册，并于1995年10月以“罗马瓷砖”的字样，通过展售会、广告牌、销售门面及工作人员名片全面开展广告宣传。一审法院认为，原、被告系同一行业，两者经营范围相同，被告在商业宣传上擅自使用原告的字号(商号)，引人误认为是原告的产品，构成不正当竞争。但二审法院推翻一审法院判决，认为浙江“荣联”是台湾荣联集团在内地的投资企业，台湾荣联在我国台湾省注册的“罗马”商标，因其在内地投资应允其使用;尽管该商标并未在内地获准注册，但其商业活动的使用行为应予许可。浙江“荣联”使用“罗马瓷砖”作商业宣传时主观上无侵权故意，客观上无违背商业道德，不构成侵权和不正当竞争。作者认为，本案的症结在于被告(注意:被告非台湾荣联的独资企业)广告宣传是否可以由其域外的另一投资方在域外的注册商标进行保护，即中外合资企业的域外方注册商标的权利是否允许延伸由其在中国的合资企业使用，并侵犯中国国内其他合资企业在先注册的商号的权利。中国内地法域与中国台湾法域，当年均是即将成为TRIPS协议的成员，却又均未适用TRIPS协议。就是今天适用TRIPS规则，中国台湾地区的企业在中国内地享受“最优惠待遇”，也不预示着可以对不同的台商投资企业厚此薄彼，更不必将对台湾地区企业商标的保护延伸到其在内地合资公司的商业行为，而且是在该合资企业的行为本就侵犯了其他台商合资企业商号的情况下。法院关于“将台湾地区的注册商标在内地作未注册商标使用应予许可”的判决，显然超越了TRIPS的公平原则。此外，二审判决强调的依照对台政策给予台湾地区企业“国民待遇”的理由，似也难以成立;因为，被告毕竟是具独立法人资格的合资公司，不是台湾荣联的分公司或子公司。据此，本案二审一方面置中国企业商号受法律保护于不顾，缩小了姓名权的保护范围;另一方面，却又混和了不同法人商标的使用界限，把商标使用的保护延伸到域外与之曾有经济关系的企业。依此保护，中国“入世”后适用TRIPS协议“最惠国待遇”原则(目前仍有些学者认为现有一系列知识产权公约“在涉及跨国知识产权方面仅设定了最低标准，即国民待遇原则”⁽¹⁶⁾)，如某一国家或地区的企业在其域内注册了海尔、格力或清华紫光、北大方正之类的商标并在中国设立合资公司，该合资公司也就可以堂而皇之地使用海尔、格力和清华紫光、北大方正的商标和广告;而中国的海尔、格力、清华紫光、北大方正商号如主张权利，在中国法院则均该败诉无疑了。

作者不知法庭的依据是否与中美知识产权谈判1995年3月11日换函附件《有效保护及实施知识产权的行动计划》中“商标”关于“在中国的外国公司的独资分支机构、包括外国人的合资企业和在中国的被许可人将被允许代表外国商标权利所有人”的规定有关。如两者相关则是一个误会，因行动计划这段话被规定的范围和条件是“为得到工商行政管理部门和海关对于商标侵权行为的行政处罚”，⁽¹⁷⁾中国境内的外资公司(含合资及被许可人)可以被允许“代理”这一种“得到”的事务，并非是可以用其商标去进行侵权活动且能够得到法律的保护。该行动计划后面的“不正当竞争”部分，便十分明确地规定，采用竞争对手的“商业名称”，属于应当严打厉制的不正当竞争行为。⁽¹⁸⁾

2.增强保护力度。

中国版权保护，近年突破了中国著作权法的规定，主动适用中国已参加的国际公约(伯尔尼公约)，把复制(reproduction)侵权拓宽到“任何方式或形式”，这是应当充分肯定的一种进步。但是，某些案件的这种进步却又更进一步，到了不顾复制的真正涵义，想方设法让复制侵权成立的地步。如不久前日本圆谷株式会社诉上海某购物中心销售“天美时”闹钟侵犯“奥特曼”著作权一案，⁽¹⁹⁾法院对日本科幻英雄奥特曼的司法保护，便超越了包括香港、德国在内的“从平面到立体”复制的保护水平。

《伯尔尼公约》第9条规定:“受本公约保护的文学艺术作品的作者，享有授权以任何方式和采取任何形式复制这些作品的专有权利。”这任何方式形式，由于不作限制，也就包括了从平面到立体的复制。香港1997年6月26日颁布的《香港版权条例》就针对艺术作品的特殊性，按《伯尔尼公约》的精神，规定从平面到立体或从立体到平面的复制，未经授权也构成侵权;同时，对复制的涵义作出“再现原作”的界定。⁽²⁰⁾复制是使用作品的一种特殊形式，通常的复制有印刷复制，照相复制，静电复制，录音复制，录像复制，缩微复制，临摹拓印，以及本案的从平面到立体复制等，种类很多，但无论哪一种复制，其特点均须是“再现原作”。这是目前人们普遍接受的观点。此外，尽管部分复制也可被视为实质性复制，但联邦德国1986年《工业品外观设计版权法》认为，如果把某个外观设计的一部分以书面形式复制，不一定构成侵权;而如果将某个工业品外观的一部分应用到工业品上，则必定构成侵权。⁽²¹⁾同理，把某个平面形象的一部分以立体造型复制，也不一定构成侵权。然我们从平面的科幻英雄“奥特曼”与立体的“天美时”闹钟外观人物形象的对比中发现，这种所谓“从平面到立体”的复制，不但不符合以上复制的实质条件，甚至连最为代表“奥特曼”独创性的“两眼中间延至头顶部的盔甲突起物”，在“天美时”人物造型上都不是本质上属“技术因素或功能因素”⁽²²⁾的复制，即“天美时”人物头顶上突出物比之“奥特曼”有再度突起。这一人物外观的突出物，与其说“天美时”复制“奥特曼”，还不如说“天美时”借鉴了中国古代将士盔甲的造型。中国中央电视台2001年2月2日下午播出《红娘》中出现无数将士的盔甲，两眼中间延至头顶顶部便都有突出物。如是，到底是“天美时”复制“奥特曼”还是“奥特曼”复制中国古代将士盔甲?按本案“复制”的推论，在中国的出土文物中，似不难找到“奥特曼”从立体到平面的复制证据。还有其他几个相似的部分。如“眼睛突起呈椭圆形”，前者为竖式椭圆形，而后者为横式椭圆形，且两者大小悬殊;又如“两耳呈长方形”，前者两耳宽阔且位置低于眼睛，后者两耳扁狭且位置高于双眼。综上，说“天美时”外观人物形象有仿似“奥特曼”的某些部分，而不是对“奥特曼”或其独创性的复制或再现，似乎更加符合事实。顺便指出，判定是否复制的标尺，不是依据人们的“观感”，而应当采取科学的测试方法。如采用“拼图式”分解“天美时”的各个部分，将会发现没有任何一个部分是“奥特曼”的“技术因素或功能因素”的复制。德国知识产权著名学者迪茨教授说:“没有接受艺术作品的具体形式成份和比例”，“可以产生不受著作权控制之利用”。⁽²³⁾据此，“天美时”复制“奥特曼”的侵权结论似难成立。

法院认定作为销售商的某购物中心侵权并负赔偿责任，适用的显然是“无过错责任”⁽²⁴⁾原则(本文后面还将论及)。这种侵权归责，对“物权之诉”，国际学术界意见较趋统一;对“债权之诉”，国际学术界似仍主张适用“过失责任”的原则;就是今天对中国生效的TRIPS协议中也没有相应的对“第三人”适用“无过失责任”原则的明确规定。因此，不论是对侵权事实的认定或对侵权归责的适用，本案对“奥特曼”版权的保护，均超越了国际现行水平。

3.提高保护层次。

中国知识产权保护攀高现象，突出地表现在计算机软件上，如对最终用户购买正版软件之后在本单位复制使用，中国1991年的《软件条例》并无禁止，相反，还规定了合理使用的“除外”条款。1995年国家版权局发布《通知》，包括最终用户在内的一切未经授权的复制，均面临被追究法律责任的可能。1999年国务院办公厅转发该通知，再次把未经授权复制的非法行为提上议事日程。于是，追究再次升级，在学术领域，最终用户的“擅自拷贝”被定位为“盗版软件生存的环境和土壤”，主张“釜底抽薪”。基于以上政策和舆论，中国司法对待最终用户的“侵权”量赔，有时也就采取相应的惩罚性措施。典型者，莫若赔偿额刷新世界纪录的“中国知识产权第一案”。⁽²⁵⁾

根据《伯尔尼公约》自动保护原则及中国《实施国际著作权条约的规定》第2条、第7条和《软件产品管理暂行办法》第6条的规定，雅芳公司1995年从美国Jenkon公司购买的Unidata软件英文3.1.5b版本著作权属于美国Unidata公司，其在中国范围内安装使用并不侵犯香港PU公司通过1994年协议取得的Unidata软件2.3.2汉化版本的软件销售权，且受中国法律保护。但是，作为中国版权管理最高行政机关的国家版权局何以裁定雅芳公司侵权并处以高额(49万元)罚款呢?根据原告的诉讼请求和被告的答辩我们看到，国家版权局的依据是雅芳公司购买该软件时“没有按中国计算机软件保护条例的规定签订书面的授权协议”。然而，查遍中国《软件条例》凡40条文，却不见任何最终用户购买计算机软件必须签订书面协议的规定。后来，从有关文章得知，原来该条例制定当年是由电子工业部而非国家版权局所为，⁽²⁶⁾从而推想国家版权局的裁决可能因理解上的差异，将该条例第18条规定的“软件权利的使用应当根据中国有关法规的签订、执行书面合同的方式进行”，张冠李戴到了雅芳公司头上。其实，该条例这一规定指的是《软件条例》第9条第3、4款所述的“复制、展示、发行、修改、翻译、注释等方式使用其软件的权利”，即PU公司与Unidata公司划分地盘的1994年协议及1995年PU公司对京延公司的授权代理协议，1996年京延公司对凯利公司的转让使用权协议等，绝非指的雅芳公司从美国Jenkon公司处购买应当签订协议。以法律论，不论是雅芳公司所持软件的购买地的美国，还是国际通行的惯例，都没有规定消费者购买计算机软件必须签订书面协议，否则，便视为过失或侵权。从情理上讲，如果消费者异地购买商品自用没签书面协议可能被行政处罚，那么，当今遍布世界各地的无数手提电脑持有者不是时刻面临被控侵权及重罚之灾了吗?

一审法院判决雅芳公司侵权，据原告所述事实，雅芳公司并不违犯中国的有关法律规定，即在与PU/京延的关系上不符合《软件条例》第30条所规定的八项侵权行为。诚然，PU/京延公司曾指控雅芳公司“将软件作了二次开发后出售给了其在多个国家的分销商”，如果这一指控属实的话，雅芳公司是违犯了八项侵权行为的第八项“未经软件著作权人或者其合法受让者的同意向任何第三方办理软件的许可使用或者转让事宜”，因这种行为是《软件条例》第21条“合法持有”所不允许的，即该条规定“合法持有”者不得通过任何方式将备份复制品提供给第三方，也“不得向任何第三方提供修改后的文本”。但是，这样一种行为侵犯的著作权的主体不是PU/京延公司，而是“多个国家”的Unidata软件著作权人，因为侵权行为结果发生地在“多个国家”，按国际惯例，只有“多个国家”的著作权人能够主张权利，PU/京延公司却不能因此而提起诉讼。

此外，一审法院认定雅芳公司侵权的另一个理由是雅芳公司购买该软件时与Jenkon公司“合谋”。但是，这一判决却是在只有雅芳公司一个被告，即在PU/京延公司撤销了对Jenkon公司的起诉的情况下作出的。这与《大学生》起诉首都在线一案相似，而且，所谓“合谋侵权”，其如果仅仅从PU/京延公司所提出的证据，似不足以证明。如一审法院认定雅芳公司是“知情的购买者”的关键证据——Unidata公司前总裁大卫·布鲁诺1995年1月12日写给岳明先生的信，事实上，它并没有明确已经告诉了雅芳公司要到岳明处购买，并说明不能在Jenkon公司购买的原因。而雅芳公司提出的布鲁诺的证言称，他从来没有告诉过雅芳公司1994年协议的事情，并证明雅芳公司是善意取得并合法地在中国使用Unidata软件。

总之，原告在一审的举证很难证明雅芳公司是非善意的软件持有人，即“知情的购买者”;而被告的举证却证明自己为合法购买者及不知情者。不能证明雅芳公司“合谋侵权”，雅芳公司持有的Unidata软件便受《软件条例》第21条及第32条免责条款的保护。在这里，似乎还应当指出，重审中原告指控雅芳公司与Jenkon、Ardent公司“合谋侵权”，并非仅仅证明雅芳公司知道应到PU公司处购买这么简单;作为经济组织的合谋侵权，并非仅仅为瓜分一套1.5万美元的软件的利润;如果PU/京延公司不能证明以上三公司在经济利益上有瓜葛，即Jenkon、Ardent公司从雅芳公司处不当得利，或提供在上诉法庭庭辩所提及的以上三个公司“不可示人的协议”，作者以为“合谋侵权”的指控也很难成立。

综上所述，作为“中国范围内”最终用户的雅芳公司应当被视为实质非侵权人，其购买的Unidata3.1.5b英文版本的软件，既无恶意侵权动机，也无事实上的侵权行为(对香港PU公司的2.3.2汉化版本而言。根据《软件条例》第27条规定，PU公司除2.3.2汉化版本外未作登记的其他版本软件，不能对抗第三者的侵权活动)，根本不必承担任何直接、间接或代替的侵权责任。国家版权局的裁定及广东省高院的一审判决，除认定事实不清之外，适用的是一种“无过失责任”原则，这在中国著作权法关于侵权责任归属尚未作出修改的当年，尽管学术界不断出现要求适用“无过错责任”侵权原则及扩大法官自由裁量权、法官造法的呼声;但是，中国无论是著作权法还是该法实施办法及软件条例，均适用“过失责任”原则。在有法可依的情况下，执法者的责任是依法审理，而不是依势“造法”。就连属判例法国家的美国，合众国1994年诉David Lamacchia这一里程碑式的著名判例，⁽²⁷⁾尽管社会舆论，人们都认为应当对其刑事制裁，检察官也准备用迂回的方式将电讯欺诈法扩张使用到对著作权的侵权行为上，但是法院最终还是认为“现时缺少对该侵权行为的有关刑事制裁的法律依据”，⁽²⁸⁾“有关著作权侵权的刑事处罚应根据著作权法作出，而不得从其他的刑事法规中自由扩张使用”，⁽²⁹⁾将其无罪释放。这充分说明，法官审判依据的是现行法律，而不是他法扩张或将来所要制订和适用的法律。倘若被告“提供网民彼此复制获取他人数字版权作品的场所”的行为发生在今天(美国已经制订了有关刑事制裁法律)，David Lamacchia当然难逃法律的制裁。

综上，中国司法对最终用户侵权责任的某些追究，是超越了美国的现行水平，直接适用中国若干年后方可能被制定的法律。

二、中国知识产权保护攀高与超标的成因

中国知识产权保护攀高及某些方面的“超标”，⁽³⁰⁾并非一朝一夕所酿成，更非某一执法机关的一厢情愿;而是在国际大环境下中国相关部门和学术领域未能正确平衡权利人与公众权利关系，正确把握TRIPS协议侵权归责的结果。

1.美国政府及美国产业界不遗余力推动的作用力。

科学发展和技术进步，使发达国家益发重视知识产权“宝库”的挖掘和制度的设置和保护，作为科学技术水平发达，受版权保护产品在国际市场占绝对优势的美国，由于将其贸易逆差的原因归结于各国对美国知识产权保护不力的缘故，在美国产业界的推动下，采取了制定实施“特别301条款”等一系列措施，相继将印度、巴西、阿根廷、洪都拉斯、巴拉圭、泰国、巴基斯坦、土耳其、欧盟及其成员国丹麦、瑞典、爱尔兰、葡萄牙、希腊等和中国列入“特别301条款”调查案。如同没有人怀疑美国的计算机技术居于国际先进水平，其软件在世界各地占有很大份额一样，没有人会怀疑美国政府干预其他国家知识产权立法和保护不是为了美国的知识产权和贸易利益的需要。但是，却没有人能够将美国的压力完全拒之于国门之外。特别是欧盟15国1998年末发起世界贸易组织的争端解决程序，对美国“301条款”提出指控;1999年巴西、加拿大等16个国家与地区附和发起对“301条款”的挑战受挫之后，体现经济强权的“特别301条款”将长期存在，各国将继续面对美国在知识产权方面的法律干预。本来，知识产权制度的基本点应以符合社会发展的现实要求包括经济、文化、法律、道德等为前提，在权利人与公众利益之间维持恰如其分的平衡;然而，在美国一轮又一轮的谈判——威胁——达成协议的循环中，世界知识产权组织1983年草拟的《计算机软件保护条约》流产之后，印度、巴西、欧盟等，包括中国在内的几乎所有被列入调查的国家的知识产权立法过程，实际上成为了向美国知识产权立法水平的“跃进”和看齐，其结果是迎合了美国国家及其产业界利益的需要。连世界经济大国的日本，也挡不住美国的强大压力而舍弃其根据计算机程序特点单独立法的方案，按美国要求于1985年采取版权保护的做法。在乌拉圭回合的谈判中，美国代表甚至以退出谈判相威胁，要求按美国意愿制定TRIPS协议。尽管TRIPS协议的制定过程中，以美国为代表的发达国家的某些不合理要求遭到发展中国家的抵制而没有在TRIPS协议中反映了出来，但总的来说，TRIPS协议的保护水平，已经比《巴黎公约》、《罗马公约》、《伯尔尼公约》、《集成电路知识产权条约》等提高了一步，以致日本、欧盟等许多发达国家的国内立法、执法，也未能完全达到TRIPS协议的最低标准而遭受美国依照TRIPS协议的干预并引起纠纷。因此，近10年来，特别是近5年来，国际知识产权保护实际上在美国政府及其国内产业界、企业集团的推动下，正以前所未有的速度不断攀高。这不是一个仅仅按照TRIPS协议最低标准实施的问题，这里面起作用的除了TRIPS协议之外，还有国际多边条约、双边条约，美国与其他国家达成的种种协议、备忘录，实际上都不低于或呈现部分高于TRIPS协议的标准，这些攀高在国民待遇和最惠国待遇原则的作用之下，正连锁反应般地把国际知识产权保护的水平不断按美国的意愿逐步提高。表现在学术交流上，如前几年国际工业产权保护协会讨论侵犯知识产权的“无过失责任”问题，到会的60多个国家的专家绝大多数主张在确认是否侵权时适用无过失责任原则，在确认是否赔偿或确定赔偿数额时适用过失责任原则。日本东京知识产权研究所岩田敬二及中岛敏则进一步归纳为针对知识产权原告的“物权主张”，对被告适用“无过失责任”原则;针对原告“债权之诉”，对被告适用“过失责任”原则。这一侵权归责，与过去认定侵权必须符合几个要素的理论，显然是提高了一步。

从中国的情况来看，毫无疑问，从1989年至1999年这10年中，中国软件著作权保护进程从零水平到世界最高水平(美国水平)跃进，与其说主要来自中国社会发展的需要，不如说在很大程度上是由于美国经济和政治压力及其“无国界地保护版权”计划实施的一个结果。在这个问题上，美国利用其制约中国恢复关贸总协议缔约国地位与加入WTO的优势，多次以谈判的形式对中国知识产权立法和执法施加影响。在1989年的知识产权谈判中，中国承诺在制定著作权法时将计算机软件列为版权法保护的客体，因而在1990年颁布的《著作权法》第3条中，计算机软件被列为受著作权法保护的一类作品，同时在第53条中规定计算机软件的保护另行制定单独的保护办法。1991年作为《著作权法》配套法规的《软件条例》的一些具体规定，也带有出自美国版权法类似规定的痕迹。但由于《软件条例》第23条、第24条及第15条关于软件登记的时间及保护期的规定不能让美国满意，在1991年重开、1992年1月17日结束的中美知识产权谈判签署的中美两国政府备忘录中，中国方面满足了美国方面的要求，并在1992年9月25日发布的《实施国际著作权条约的规定》中规定“外国计算机程序作为文学作品保护，可以不履行登记手续，保护期为自该程序首次发表之年年底起50年”。然而，美国政府犹嫌不足，又于1994年再开中美知识产权谈判，就中国的知识产权执法问题进一步施压。在这次谈判中，美国政府开始追究计算机最终用户使用未经授权软件的法律责任，时间以1992年两国谅解备忘录的生效时间即1992年3月17日为界。为督促以上行动计划的实施，在美国再次施加压力的情况下，1996年中美之间进行了又一轮知识产权谈判，谈判结果是中国外经贸部部长致美国代理贸易代表的信函以及有关实施“行动计划”情况的两份说明。在其中的第二份说明书，提到了1995年8月23日国家版权局已经发布的通知。至此，中国知识产权保护完成了从立法、司法到行政措施的保障，并使知识产权制度的实施成为了工作重点，美国政府也通过以上谈判，对中国的软件用户，完成了从自由使用到责任追究的转化过程，即任何用户只要持有侵权软件即为非法。在这个问题上，中国1991年《软件条例》的侵权界限与国家版权局的行政规章形成冲突;这一界限是按行政规章作出修改，还是按TRIPS协议保持应有的“例外”，中国2001年12月20日发布的《计算机软件条例》已经作出了回答。新软件条例显然是采纳了TRIPS协议关于“场合”不同、责任不同的立法精神，在第28条、第30条中对不同“场合”(或状况)的行为适用不同的侵权归责原则。起码，保留了“软件的复制品持有人不知道也没有合理理由应当知道该软件是侵权复制品的，不承担赔偿责任”的规定。

2.学术界认为TRIPS协议主张“无过错责任”总原则的影响力。

如果说，美国使用“特别301条款”的作用力属于外部因素的话;那么，中国学术界对TRIPS协议的研究理解，推定协议主张“无过错责任”的总原则的观点，却是中国知识产权保护攀高的一个内部因素了;虽然相对于中国司法保护来说，它又是一种外部因素。

TRIPS协议正式生效之初，在中国学术界，比较统一的认识，是认为该协议“无条文直接规定侵害知识产权的归责原则”。⁽³¹⁾但是，随着中国知识产权执法检查与侵权归责讨论的深入，不论是在一些论文，还是在一些著作中，均逐渐出现认定TRIPS协议主张的侵权行为归责的总原则是“无过错责任”的认识。第一种是暗示法，认为“从逻辑上讲，如果TRIPS协议主张认定侵权的总原则是‘过错责任’(即有过错方负侵权责任)，那就完全没有必要再专门在有限的几处点出无过错方不负侵权责任(如第37条、第44条那样)。既然有专门点出过错责任的条款，就应推断凡未点出之处，均暗示着‘无过错责任’(即只看侵权事实，不看行为人的主观状态)”。⁽³²⁾第二种是论证法，即引述TRIPS协议第45条第2款“在适当场合即使侵权人不知，或无充分理由应知自己从事之活动系侵权，成员仍可以授权司法当局责令返还所得利润或令其支付法定赔偿额，或两者并处”，认为“这实际上确认了知识产权侵权中的无过错责任”。⁽³³⁾

认为TRIPS协议主张侵权行为适用“无过错责任”总原则在中国是权威的论点。这是一种肯定的推论，曾有学者分析这种推论之所以很难被一部分人所接受，概因“对知识产权领域的侵权归责问题，在中国一直有争议”，⁽³⁴⁾言下之意，即如侵权归责问题无争议，TRIPS协议侵权行为适用的“无过错责任”的总原则，就可能在中国得以认可和实施了。其实，这种非此即彼的推论法，在现实中并不一定行得通。上述TRIPS协议“无过错责任”总原则的暗示，作者认为，虽不是全无道理，但也并非可以成立。一个简单的道理，TRIPS协议中也有专门点出无过失责任的条款，如第45条第2款等，我们怎么能够因有这专门点出的“无过错责任”，而推论出其他“凡未点出之处均暗示着”主张“过错责任”且为总原则呢?至于上述从一个条款论证一个协议的总原则而不顾及其他条款尚有其他原则规范的推定，本就没有多少合理依据。更何况，在整个第45条中，第1款规定适用的是“过失责任”原则，还有第44条“禁止”，适用的也是“过失责任”原则，难道我们能以此论证TRIPS协议实际上确立了知识产权侵权中的“过失责任”原则吗?作者以为，侵权归责“总原则”本来就是WTO各成员争论不休并在TRIPS协议中不加以确定的问题;而且，TRIPS协议是以“适当场合”(in appropriate cases)划分不同的侵权归责，并规定由各成员在不违背TRIPS协议的情况下自行制定法律，而不是以“物权之诉”或“债权之诉”区别不同的归责原则。“场合”的区分显然比权属(物权之诉、债权之诉)的区分更具科学性，或更切合当今的实际。如网络上的侵权与传统图书盗版的侵权就是不同的场合，按传统盗版图书的侵权归责，作为销售的第三人，如无过失目前仍不免要承担一定的侵权责任，起码是停止侵权，消除影响等;而网络服务商作为第三人，对该服务所发生的侵权行为，若无过失目前并不需要承担任何侵权责任(如美国水平)。“物权之诉”对他们，显然不能适用“无过失责任”原则。

前些年，由于“入世”在即，知识产权保护亟须与国际接轨，中国赞同日本岩田敬二、中岛敏先生观点的论者日众，且可以举出数不清的案例予以说明或论证“无过失责任”原则适用的正确与及时。就区别于其他民事权利的特殊性而言，中国知识产权侵权行为的归责确有必要研究、调整，作者对此持赞同态度，而且认为随着版权向计算机软件及数字技术的扩展，版权的基本原则还将会发生意想不到的变化。但是，作者并不认为TRIPS协议目前已确立了知识产权侵权行为适用“无过失责任”总原则，即美国的“严格责任”标准。TRIPS协议的侵权归责，不可能高于美国的保护水平;在美国，诸如TRIPS协议第45条第2款规定的“无过失责任”原则的规定，郑成思先生也认为不过是一种在世界范围内并非没有的“例外”。在《对21世纪知识产权研究的展望》一文中，郑成思先生指出:“依照美国法律，直接侵权人即使无过错，有时也须负侵权赔偿责任。美国这种较少见的规定，经过其乌拉圭回合谈判的讨价还价，还居然反映到世界贸易组织的协议中来。”(指TRIPS第45条第2款)⁽³⁵⁾由此可见，在美国较少见的侵权归责，如在TRIPS协议中成为一种“普遍”的“总原则”，似乎于理不通，于情不合。

由于“无过错责任”总原则的观点在中国学术界占据主导地位，因而，其对中国知识产权保护竞高局面的影响不容忽视。事实上，中国知识产权的司法保护，近年正按照该“总原则”不断调整，达到如今总体适用类似的“无过失责任”的程度。

3.法官5“共识”对中国知识产权纠纷审理的规范力。

在实现知识产权保护中，中国的法官作出了卓越贡献。正如最高人民法院蒋志培先生所言，中国法官高度重视“过错推定原则”在确定侵权责任上的运用，并通过司法实践完善和丰富了知识产权侵权理论，在知识产权侵权案件的审理中逐步形成了5项共识，⁽³⁶⁾用以指导全国各地的司法实践。作者认为，中国法官为提高中国知识产权保护水平作出的努力值得充分肯定，他们在案件审理中凝结的智能与创造，无疑对版权理论和版权制度的发展具有重要的借鉴意义和参考价值。但是，其在知识产权侵权案件的审理中形成的5项共识，某些方面是合理的，但某些方面似超越了现阶段中国法律及TRIPS协议的最低要求;其作为学术争鸣是可以的，作为“知识产权的侵权理论”并指导今日中国的司法实践，值得讨论。毫无疑问，这5项“共识”具全面、规范、权威和原则的特点，囊括了中国当今审理知识产权侵权案件的各种情况，其第1项“对于知识产权的权利人要求停止侵权的，只要行为人实施了法律规定禁止的侵权行为，权利人不必证明行为人实施侵权行为的主观过错，法官也不必考虑行为人是否有过错，即可作出停止侵权先予执行的裁定或停止侵权的实体裁决”。这无疑是岩田敬二、中岛敏先生的“物权之诉”对被告适用“无过失责任”原则的应用;这一共识在中国2001年《著作权法》和《软件条例》中部分得到印证，但也非完全如此，起码《计算机软件条例》第30条就规定了另一种可以“继续使用”的“场合”，即为免遭受重大损失支付合理费用等。第2项“对于知识产权权利人要求行为人承担损害赔偿等民事责任的，只要证明行为人实施了法律规定禁止的侵权行为，即推定行为人主观上具有过错;行为人举证证明其主观不具有过错成立的，不承担赔偿等民事责任。不能举证或举证不成立的，即判令其承担损害赔偿等民事责任”。这显然也是岩田敬二、中岛敏先生的“债权之诉”对被告适用“过失责任”的引申;但是，这里显然采取了“严格”的举证责任倒置原则，即从要求原告证明被告存在过失转变为要求被告证明自己的行为不存在过失。这种举证责任的倒置，在美国是适用“事实不言自明”规则(the thing speaks for itself)而采用的，适用这种举证责任，美国法律规定必须具备一定的条件。⁽³⁷⁾从条件来看，传统的盗版图书直接行为人适用这种举证责任是合理的，新兴的网络侵权行为，作为间接行为人的服务商，如适用这种举证责任，似乎就显得有些苛求了。因为被告并不具有“排他性的控制能力”，发生的损害也不属于被告“如无过失，绝不会发生”。⁽³⁸⁾这种推定过失责任排除了当事人“确实没有过失”的情形，比严格责任宽缓一些;⁽³⁹⁾但实际上，在许多情况下，它与适用“无过失责任”无异。因为，在许多情况下，被告要证明自己没有过失且要被法院确认，本就不是一件容易的事情。在这个问题上，公平的解决办法是设置“安全港”。但“共识”似乎只注意实行推定过失责任，并不注意“推定”的范围和规则，如不注意规范举证者的证明方法与内容及减轻举证者心理负担，增强推定过失责任规则的可预见性等，可见该“推定”偏向于维护权利人利益，忽视“行为人”的合法权利;不过，新《著作权法》第52条及《软件条例》第28条是采纳了这种严格的举证责任倒置原则以提高知识产权的保护水平。第3、4项共识主要针对间接侵权的销售者，其内容的基本点也来自岩田敬二、中岛敏先生的权属(物权、债权之诉)不同、责任不同的理论。至于第5项共识，“对于实施了知识产权法禁止实施的行为，确有证据证明行为人主观上不知，也不应当知道的，在一定条件下，法官仍可以判令其返还不当得利，或者适当的定额赔偿，或者两者并处”，则完全是TRIPS协议第45条第2款“无过失责任”内容的翻版，所不同的是:(1)协议要求各成员国“授权司法当局”执行，“共识”似在中国国家立法“授权”之前便已实践;(2)协议要求的是“适当场合”，是由国家立法规定的某些场合，“共识”指的是在“一定条件下”。这是完全不同的概念。前者是一种硬性状态，后者是一种软性环境;前者是不由法官自由裁量的固定场合，后者是可由法官衡平度量的弹性状况。根据本项共识，中国《大学生》诉首都在线侵权一案，网络服务商所经营的首都在线确定已经实施了侵权行为，其行为不但构成侵权，而且应负赔偿之责。在这个问题上，中国司法理论对知识产权的保护，显然高于美国的保护水平。而这个问题“共识”的疏漏，似乎在于对“行为人”未能作出直接侵权(direct infringement)、共同侵权(contributory infringement)、代替侵权责任(Vicarious liability)的区别。其他的，区分不同侵权人的一些理论，直到本文完稿之日，也有的仍然认为“首都在线应负连带责任”，⁽⁴⁰⁾理由是网络服务商如同出版社，出版社出版了侵权图书，必须负连带责任。⁽⁴¹⁾其实，由于技术手段不同，网络服务商既有出版社的某些功能，又不同于出版社;起码，出版社的“注意义务”是可以主观控制的，网络服务商的“注意义务”，却往往超出其主观控制能力之外。这第5项共识，毋庸置疑，显然与中国新《著作权法》及《软件条例》的法律责任不相吻合。

由于以上三方面因素的作用，中国“入世”前知识产权保护，呈现了两个方面的倾向，一是有着任何人都无法责难的强制性理由，即与国际规则接轨，扫清“入世”的法律障碍;二是对涉外案件的审理格外谨慎，对国外权利，特别是对于名人、名国、名企业的权利保护，宁宽勿严，显示出较高的保护水平。

关于第一点，这是一个误区。尽管这个误区的认识源自国内媒体对“入世”的炒作，但实际上，它模糊了人们对知识产权保护地域性特点的认识。从远处讲，遑论还有不少国家和地区尚未“入世”，就是全世界国家和地区都适用TRIPS协议，也不见得就能以国际一体化取代知识产权的地域性;从近处看，中国(当年)虽未“入世”，法律也未完成修改，但没有任何国家或公约认为一个国家必须全面适用TRIPS协议之后才能加入WTO。因此，不必要在执法上苛求提前接轨，更不必作出有违国内经济技术发展水平的超标准保护。中国“入世”的法律障碍，应该说在90年代末已基本扫除;当时对知识产权保护与国际接轨的问题，应当作出冷静的思考，起码应当看到为“入世”中国知识产权保护付出的代价，并审慎地考虑下一步的策略。中国不是判例法国家，惯常对个案的超前超标缺乏明确的警惕;尽管“入世”后适用最惠国待遇不一定就以超前超标的个案为比值，但参照的作用总是有的;何况中国立法本就偏于笼统概括，司法的个案往往是最好的参照。因此，单方面提高知识产权保护水平，在今后WTO其他成员诉中国企业或单位侵权时，中国司法将会面临窘境。

关于第二点，作者翻阅了中国所能找到的知识产权案例选集，认为这是一个值得注意的倾向。这种厚外薄内，虽然可以追溯到清朝末年的“宁与外强，不予家奴”的封建文化，但对今天代表国家审判的法官来说，似乎已经没此必要。虽然中国的知识产权发展与发达国家相比相对落后，知识产权登记与之比较也不及他人的几分之一;但是，国家正在发展，人民正在奋起。在这种情况下，侵权界限的准星更应中立，而不是偏向权利人而使保护水平高于TRIPS协议的要求。广州雅芳公司付出1.5万美元合法购买了计算机软件却要承担近千倍的赔偿责任，这种极端的惩罚性判决，无疑给千千万万最终用户造成巨大的心理负担。

三、知识产权保护权利冲突的衡平思考

上述日本圆谷株式会社诉上海某购物中心的判决，是法院作为知识产权保护拓宽保护范围的经验予以点评的;罗马瓷砖有限公司诉浙江荣联陶瓷工业有限公司一案，是学术界作为法官成功运用权利衡平原则的范案予以介绍的。究竟应当如何正确处理权利冲突，如何正确适用侵权行为的侵权归责?作者以为，这是当前知识产权保护应当正视的问题。中国知识产权保护所以一路攀高，某些方面甚至超出TRIPS协议的要求之上，其根本原因，还在于对TRIPS协议缺乏深入的了解，对如何运用TRIPS标准处理权利冲突，平衡权利持有人(right holder)之间或权利人与大众权利之间的关系，缺乏应有的认识。

1．把握TRIPS协议的总体精神。

TRIPS协议的制定，尽管烙下了美国知识产权保护，特别是“特别301条款”的印记;但其总体精神还是保持在既保护权益人的利益，也保护各成员及公众利益的基础上。这就要求学习研究TRIPS协议，不能仅仅局限于对某些具体条文的解释，而应当把握该协议的总体精神而后掌握具体条款规定。作者甚至认为不认真把握TRIPS协议开篇全体成员的指导思想及第一部分的基本原则，特别是深入领会目标条款和原则条款，仅仅运用具体条文标准去进行审判，便很难在权利人与公众利益之间觅找到恰如其分的平衡。如目标条款强调“知识产权的保护与权利行使，目的应在于促进技术的革新、技术的转让与技术的传播，以有利于社会及经济福利的方式去促进技术知识的生产者与使用者互利，并促进权利与义务的平衡”。原则条款规定“成员可在其国内法律及条例的制定或修改中，采取必要措施以保护公众的健康与发展，以增加对其社会经济与技术发展至关紧要之领域中的公益，只要该措施与本协议的规定一致”。如在此基础上去理解TRIPS协议第45条第2款的无过失侵权归责，那么，成员国对司法当局授权的“适当场合”(in appropriate cases)，就必然会作出慎重的考虑和严密的规定，它既不能是一切场合，也不能任由司法机关一意裁决，而应当顾及公众利益及社会经济技术的发展因素。

2．理解TRIPS协议最低标准。

TRIPS协议成员方不得实施有违协议要求的保护，然也无义务实施高于协议要求的保护，特别是发展中的国家，如协议第3条的国民待遇，规定“各成员在知识产权保护上，对其他成员之国民提供的待遇，不得低于其本国国民”，并非要求对其他成员之国民待遇应高于其本国国民。因此，诸如《实施国际著作权条约的规定》让外国国民待遇高于本国国民待遇的立法及相关判例，便高于协议所要求的保护标准。又如协议并无明确规定的问题，中国应当依照协议第1条“成员有自由确定以其域内法律制度及实践实施本协议的恰当方式”，尽快通过制定和修订本国法律，最大限度地保护国家和人民的利益，防止权利所有人对知识产权的滥用。如前述的计算机软件最终用户，合法购买正版软件且在本单位范围内复制自用是否构成侵权问题，TRIPS协议并没有作出具体规定，根据中国1991年《软件条例》第22条“合理使用”的规定，适当场合(指课堂教学、科学研究、国家机关执行公务等非商业性行为)并不构成侵权;但依据国家版权局严格规定的“任何单位在其计算机系统中不得使用未经授权的计算机软件”，则“合理使用”也将成为非法使用。在这种情况下，认真研究和理解TRIPS协议的最低标准及其“限制与例外”，利用本国立法“对专有权作出限制或例外规定”，对中国“入世”后的知识产权保护，便显得格外重要。不过，在这个问题上，中国新《著作权法》第22条的“合理使用”保留了原法的规定，而新《计算机软件条例》第17条则缩小了“合理使用”的范围，大大提高了软件著作权的保护水平。

在最终用户使用未经授权复制软件的问题上，我们认为，软件盗版的日益猖獗确实恶化了计算机软件贸易环境，影响了国家软件产业的发展，这是一个国际性问题，也是一个地域性问题，需要各国共同加大对版权的保护及对盗版的打击力度，作为盗版行为尚较严重的中国，对此义不容辞。但是，问题的关键应是打击伪造，摧毁盗版工厂，而不是寄望于“釜底抽薪”，用对最终用户采取惩罚性措施来达到消灭盗版软件市场的目的。根据中国新《著作权法》及《软件条例》，也根据TRIPS协议、《伯尔尼公约》的有关精神，最终用户的复制，部分是属于“合理使用”，不必经过权利人的授权;至于复制的涵义，连1996年订立、2002年3月6日生效的《WIPO版权条约》也采取了给成员依本国情况自行以立法或司法解释回答的权利，中国法学界过分追究最终用户的复制责任，或不具体分析消费者复制的行为，特别是加大赔偿额度、强化执法等要求，既不符合国际条约及中国现行法律的有关规定，也不利于中国经济与生产力的发展。如果能够无视各国经济发展的差异，无视发展中国家人民全面掌握计算机手段所面临的困难，能够一刀切地去要求“任何一个正版软件只能装配在一台计算机上”，TRIPS也一定会按美国的意愿对“最终用户不得使用未经授权软件”作出严格规定，《伯尔尼公约》也早该取消该附件的优惠(尽管中国因忽视某些程序上的要求而失去了这种权利)。据此，在最终用户使用未经授权的软件问题上，我们没有理由要超越国际保护标准，一窝蜂地去批评那些中国新《著作权法》及《软件条例》尚且允许的复制行为。要求中国各最终用户，即所有机关、企业及个人任何因学习、研究之需都不能复制其自购的正版软件，否则视为盗版、侵权，惩之以重罚，目前似乎尚不符合中国的国情。⁽⁴²⁾

3．辨识TRIPS协议“无过失责任”的“适当场合”。

TRIPS协议最能代表“无过失责任”侵权归责的确是第45条第2款。它既适合于原告“物权之诉”，也适合于原告的“债权之诉”，是无过失责任的所谓全面适用。然而，应当看到，TRIPS协议以“适当场合”(in appropriate cases)划分并规定由各成员在不违背TRIPS协议的情况下自行制定法律，而不以“物权之诉”或“债权之诉”区别不同的归责原则，这是因为不同“场合”，其“注意义务”要求不同的缘故。此外，还应当看到，第45条第2款适用“无过失责任”，是建立在成员国授权司法当局并对适当场合作出规范的基础上，并非离开法律依据的自由裁量。“适当”两字，已指明“场合”并非全部，而是部分。作者认为，从“适当场合”的思路和角度去解决侵权归责的问题，似乎是当前避免不同意见纷争的最好办法。在这个问题上，郑成思先生在《侵权知识产权的无过错责任》一文中提出:“全面考虑知识产权侵权的特点，平衡各方的利益和执法实践中的可能性，参考国外已有的成例，区分直接侵权、共同侵权、间接侵权不同情况，规定无过错及过错责任原则的适用场合，而不是一刀切地否认前者或后者。”⁽⁴³⁾这意见值得参考。中国法律及执法机关的司法解释，如能依此对不同场合的侵权行为作出不同归责的详细规定，则不但法官执法有据，当事人也免去许多侵权之忧。此外，还有利于国民的自律。

4．正视中国现行法律与文化基础。

这是一个地域性的“本土”问题。知识产权保护发展趋势是国际一体化，对此作者持赞同态度，但却认为目前并未达此程度，特别是尚未“入世”司法提前适用TRIPS规则，显然损害了一部分国民的利益，有悖于国际社会的公平原则。如法院认定“天美时”销售商主观上有过失，依据是“奥特曼”曾在上海多次公映，大众熟悉，销售商理当知道其著作权属;但是，却忽视了销售商仅仅知道“奥特曼”的著作权属，却不知道“从平面到立体复制”也是侵权，其主观上并无过错。因为上海大众并不熟悉这后者，中国法律也无此等规定，销售商没有“合理依据”⁽⁴⁴⁾应当知道。更遑论“天美时”对“奥特曼”是否构成侵权，值得进一步讨论。这就是中国与德国乃至与中国香港特区的法律与文化的地域性差异。还有首都在线接到《大学生》的侵权通知后所采取的停止李翔主页的上载和浏览，关闭复习指导栏目，积极与李翔联系等措施，按美国修改后的著作权法及中国现行的侵权归责，无论李翔最终是否被认定为侵犯《大学生》的著作权，首都在线均不必承担任何侵权责任。尽管当今世界也有一些国家对网络服务商适用“无过失责任”的原则，但考虑到我们国家的归责传统和文化渊源，特别是中国网络的商机及发展，目前还是对网络服务商适应“过失责任”原则较为合理。在这个问题上，中国对于网络知识产权的保护，没有必要超过“美国水平”。

5．研究国外知识产权保护。

作为国际公约，TRIPS协议在许多问题上并没有作出具体规定或划出明确界限，而是交由各成员去自行界定。据此，中国知识产权的侵权责任，不同原则具体设置什么“场合”，就有必要参照和借鉴有关国家的立法和司法实践。如美国，1995年9月美国政府提出了《知识产权与国家信息基础建设》报告，即所谓的《白皮书》(White Paper)，检讨美国现行版权法在国家信息基础设施条件下的原则、条文及适用;对于网络服务商，白皮书认为他们应对网上的著作权侵权行为负责，无论是否知情或有无采取任何必要的措施。这反映了美国行政部门对网络服务商的责任主张采取严格责任标准，但事实上，这一政策遭到了网络服务商和市民的反对。1998年，美国制定了《数字化千禧年著作权法》(the Digital Millennium Copyright Act)，其中的在线著作权的侵权责任限制法案，便修订了美国著作权法第512条，并适用网络服务商避风港(safe harbor)原则，即在暂时性数字化网络传输，系统自动存取，应使用人要求的信息存储及搜索引擎等四种情况下，网络服务商不必就用户侵犯著作权的行为负责。在司法保护上，美国法院也同样走了两个极端，如1991年纽约州南区联邦地方法院判决库比公司诉计算机服务公司⁽⁴⁵⁾及1995年加利福尼亚州北区联邦地方法院判决宗教技术中心诉Netcom在线通讯服务公司⁽⁴⁶⁾两案，都作出有利于网络服务商的判决;而1993年Playboy杂志社诉Frena(BBS经营者)⁽⁴⁷⁾及1994年Sega诉MAPHIA⁽⁴⁸⁾两案，则对网络服务商采取了严格责任。Frena的用户在BBS上载和下载了Playboy享有版权的数字化的图片，Frena对用户上载侵权材料一无所知，而且发现后即将侵权材料清除，但法院却判决Frena承担直接侵权责任(direct infringement)。MAPHIA因出售的装置能够用于复制Sega享有版权的游戏软件，并鼓励用户上载和下载该软件，法院判决MAPHIA承担共同侵权(contributory infringement)责任。1995年宗教技术中心诉Netcom一案，是迄今美国法院所作的有关网络服务商责任的最全面最权威的案例，判决对Netcom是否承担直接侵权责任、共同侵权责任还是代替责任(Vicarious liability)，作出了创造性的见解。按其判决，李翔同该案另一被告Erlich一样，对原告著作权确实构成直接侵犯，但首都在线却与Netcom一样，既不必承担直接侵权责任、(间接)辅助性侵害责任，也不必承担代替责任。

6．正确处理国家法律与中美知识产权谅解备忘录的关系。

中国知识产权广义上的“法”，包括《著作权法》，《商标法》，《专利法》，国务院关于计算机软件的保护条例，国家版权局《通知》以及包括中美知识产权谅解备忘录等协议在内的国际条约等;但这不同的“法”，其法律效力则因其制定的时间及发布的机构不同而不同。如1992年《中美知识产权谅解备忘录》，约束中美两国国民(1994年美国沃尔特·迪斯尼公司诉北京出版社等⁽⁴⁹⁾及微软公司诉北京巨人公司就均适用《中美知识产权谅解备忘录》这一双边条约)，但在具体适用中，必须视协议规定的内容而定。如上述微软案，在保护美国软件著作权的时间上适用中美知识产权协议，但审理的法律依据则必须适用中国于1992年10月5日已经参加的《伯尔尼公约》，微软1994年将协议作为其主张权利的法律依据似有不妥。又如中美知识产权协议及其附件，有许多规定和要求是适用于国际公约各成员国的，其保护水平也显然高于TRIPS协议的最低标准，中国“入世”后如何处理该协议与国际公约的关系，原则问题好理解，具体问题便需作认真的研究。此外，中美知识产权的有关协议属于双边条约，根据TRIPS协议第4条d款规定，中国“入世”后，如将其有效的相关协议通知“与贸易有关的知识产权理事会”，则该协议也将成为“最惠国待遇”的除外，即不必将其中的优惠适用于美国之外的其他成员之国民。但是，中美知识产权协议的许多规定适用于国际公约的各成员，“除外”实际上失去了意义，中国方面将如何认识和对待这一问题，如何防止保护水平的不断竞高，确是值得深入探讨的问题。

依照《中美知识产权协议》，⁽⁵⁰⁾在最终用户使用未经授权软件的责任问题上，美国持追究态度，中国国家版权局《通知》也作了禁止;但由于中美备忘录所用的措词是“要求”，而不是必须，也由于这种“要求”与中国法律法规存在某些不一致，因而自通知后，尽管行政执法、司法保护多有对使用未经授权软件的“打草惊蛇”，中国“单位”和个人作为最终用户使用未经授权软件的情况没有太大的改变。但是，1995年3月11日中美双方换函的附件《有效保护及实施知识产权的行动计划》中已强调了“对所有公共、私人和非营利机构应依法一视同仁”，“任何未经授权许可复制或销售其软件的个人或单位，将视情节给予严厉的行政和司法处罚”。美国方面如按此“计划”追究，国家版权局《通知》的内容一旦上升为法律，中国最终用户使用未经授权软件的责任必将受到追究;当然，在国家法律未完成修订之前，中国仍然适用现行法律。但是，当国内法律与中美知识产权协议发生矛盾时，当适用中美知识产权协议。这就是中国2001年《计算机软件条例》缩小合理使用范围，部分追究最终用户使用未经授权软件责任的原因。对此，法学界有义务作出冷静的思考，有关单位及个人，必须遵守国家的法律规章及中国“入世”所作出的承诺。

7．重视对具体案件法律适用合理性的探讨。

中国知识产权保护某些方面的“超标”趋势，似也源于执法者对具体案件适用法律的模糊，即缺乏对其法律适用合理性的探讨。而中国知识产权保护的法律适用，合理且具有独创性的著名案例并不少见。著作权方面，如美国迪斯尼公司诉北京出版社等侵犯“米老鼠”等卡通形象著作权纠纷案，⁽⁵¹⁾探索了处理《中美知识产权协议》生效之前及之后的法律适用及第三人的“注意义务”;陈佩斯、朱时茂诉中国国际电视总公司小品著作权和表演者权纠纷案，⁽⁵²⁾涉及春节联欢晚会整台电视节目与部分作品的著作权属问题，是一个有探讨意义的课题，按传统的著作权法的一般原则，集合作品中的单篇作品的著作权仍属作者所有，美国《著作权法》第201条即规定未经著作权人的明示转让，集合作品的著作权人不得将单篇作品予以重制、发行，但美国作家联盟总裁Tasini诉New York Times⁽⁵³⁾的著名案例一审原告败诉之后，由于舆论的鼓噪，似乎确立了“如果刊物另行改版利用集合作品时，就各单篇作品的利用不必再经其著作权人同意”的原则。⁽⁵⁴⁾据此，中国春节联欢晚会小品著作权属争议的关键就看法院适用什么法律。如按中国传统法律，本案判决无误，⁽⁵⁵⁾但如与美国所谓“新原则”接轨，则是相反。还有东南公司诉王码公司的优化五笔字型编码法及其键盘发明专利侵权案，⁽⁵⁶⁾作者以为，法院认定“优化五笔字型”专利技术与五笔字型第4版技术是两个计算机汉字输入方案，不存在覆盖及依存关系，这一法律适用如果运用到圆谷公司诉上海某购物中心上，“天美时”便不构成对“奥特曼”的复制侵权。软件版权与网络纠纷方面，微软公司诉北京高立计算机有限公司，⁽⁵⁷⁾探索了《中美知识产权协议》的适用和公证证据的效力问题;王蒙诉世纪互联通讯技术有限公司侵犯《坚硬的稀粥》著作权案，⁽⁵⁸⁾探索了传统作品在国际互联网的专有权利及著作权与网络传播权的平衡问题等。在商标权方面，北京巴黎大磨坊食品有限公司诉北京太阳城商场侵犯“大磨坊”注册商标案，⁽⁵⁹⁾探讨了侵权“竞合”及如何确定被告“主观过错”的问题，等等。在专利权方面，孙政元、刘焕茂诉长城门窗厂侵犯专利案，⁽⁶⁰⁾探讨了从“立体到立体”侵权的标准和界限，其中“增加一个技术特征”是否落入原告专利的保护范围的辩论，对中国复制侵权的认定有一定的借鉴作用;武军、李和平诉群星广告公司侵犯“立体贺年卡”外观设计专利权纠纷案，⁽⁶¹⁾一审法院判决认定立体台历与立体贺年卡“不具可比性”显见偏颇，二审法院看到被告“立体台历”对原告“立体贺年卡”的侵权事实，为中国判断“从立体到立体”复制侵权提供了参照范例，等等。在反不正当竞争方面，美国鸿利国际公司诉馨燕快餐厅使用“美国加州牛肉面大王”名称不正当竞争纠纷案，⁽⁶²⁾法院参照国际惯例，运用衡平原则是成功的，既保护了权利人利益，又驳回其因未获批准注册商标的不合理要求。但不论如何，“美国加州牛肉面大王”的注册商标虽然未获批准，“鸿利”使用这一名称并设立多家分店已形成事实，“馨燕”继后使用这一名称显见造成不正当竞争。如将此案与上述“罗马瓷砖”案进行比较，可以发现两案的法律适用完全不同。“罗马瓷砖有限公司”不仅仅使用“罗马瓷砖”这一名称，而且把它作为自己企业的商号在国家工商管理局注册，比之“鸿利”对“美国加州牛肉面大王”这一名称的仅仅“使用”，本来更应得到中国法律的保护;可是相反，该案二审法院保护的是与被告仅仅是合资关系的中国台湾省在内地未获注册的商标。在这个该保护谁的问题上，“加州”案法院态度明确，原告在中国内未获商标注册，对该名称不享有专有权。

(原文刊于台湾《政大法学评论》第70期，2002年)

【注释】

(1)本章与乔生(第二作者)合作完成。

(2)参见1995年3月11日《中美两国政府就保护知识产权的换函》。

(3)李明德:《美国的“特别301”条款与中美知识产权争端》，载郑成思主编:《知识产权文丛》第3卷，中国政法大学出版社2000年版，第237页。

(4)胡祖刚:《中国〈知识产权海关保护条例〉与TRIPS之比较研究》，载《世界贸易组织动态与研究》1996年第4期，第6页。

(5)作者在此仅为举证引述事例，并非不同意该条例提前作出这一规定。

(6)见日本《著作权法》第113条第2款。

(7)在行政执法大检查运动中，在一些外来因素的影响下，曾出现一些厂家没有过失而遭受关闭处罚的事件。

(8)孟彤:《论计算机软件盗版与反盗版措施》，载《国际贸易问题》2000年第5期，第31～33页。

(9)北京市高级人民法院知识产权庭:《北京知识产权审判案例研究》，法律出版社2000年版，第177页。

(10)寿步:《试论软件最终用户的责任》，《知识产权文丛》第3卷，中国政法大学出版社2000年版，第388页。

(11)沈木珠:《网络法律关系探讨》，《人民法院报》2000年7月27日，第3版。

(12)陶国峰:《中国知识产权第—案》，载《读报参考》1999年第9期。

(13)“严格责任”为美国的提法。作者这里加上“超”字，意指认定侵权赔偿实际上适用“无过失责任”(又称“无过错责任”或“无过失责任”，下同)，外加巨额惩罚。

(14)陈子龙:《知识产权权利冲突及司法裁量》，《知识产权文丛》第3卷，中国政法大学出版社2000年版，第426～427页。

(15)我国香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区在内地的合资企业，暂时适用《中外合资企业法》。

(16)肖永平、李臣:《国际私法在互联网环境下面临的挑战》，载《中国社会科学》2001年第1期，第101页。

(17)李明德:《特别301条款与中美知识产权争端》，社会科学文献出版社2000年版，第393页。

(18)李明德:《特别301条款与中美知识产权争端》，中国社会科学出版社2000年版，第401页。

(19)刘洪:《从平面到立体也是复制》，《人民法院报》2001年1月22日，第4版。

(20)黄玉烨:《香港版权制度研究》，《迎接WTO》第3辑，国家行政学院出版社2000年版，第216页。

(21)参见郑成思:《知识产权论》，法律出版社1997年版，第603页。

(22)引文见TRIPS协议第25条。

(23)迪茨:《论著作权》，《知识产权研究》第1卷，中国方正出版社1996年版，第5页。

(24)即“无过失责任”(non-negligent liability)。

(25)于又燕:《中国知识产权第一案广州重审目击记》，《国际商报》2000年10月22日，第5版。

(26)寿步:《试论软件最终用户的责任》，《知识产权文丛》第3卷，中国政法大学出版社2000年版，第398页。

(27)United States v.Lamacchia，871F.Supp.535(D.Mass.1994).

(28)王晨:《评美国近期关于数字版权的刑事制裁立法》，《法学论坛》2001年第1期，第70页。

(29)苏号朋主编:《美国商法》，中国法制出版社2000年版，第659页。

(30)系指超越TRIPS协议最低标准。

(31)郑成思主编:《知识产权文丛》第4卷，中国政法大学出版社2000年版，第15页。

(32)郑成思主编:《知识产权文丛》第4卷，中国政法大学出版社2000年版，第15页。

(33)陈洁、赵倩:《WTO与知识产权法律实务》，吉林人民出版社2001年版，第28页。

(34)郑成思主编:《知识产权文丛》第4卷，中国政法大学出版社2000年版，第15页。

(35)郑成思主编:《知识产权文丛》第3卷，中国政法大学出版社2000年版，第9～10页。

(36)蒋志培:《中国知识产权的司法保护与展望》，《知识产权研究》第7卷，中国方正出版社1999年版，第212页。

(37)参见苏号朋主编:《美国商法》，中国法制出版社2000年版，第621页。

(38)参见苏号朋主编:《美国商法》，中国法制出版社2000年版，第621页。

(39)薛虹在《在线服务提供者在版权法中的地位与责任》中称之为“类似的‘严格责任’”。载郑成思主编:《知识产权研究》第3卷，中国方正出版社1997年版，第120页。

(40)即共同侵权责任。

(41)周仪等编著:《电子商务法律及案例》，中国国际广播出版社2001年版，第128页。

(42)作者并不否认将来要达到这种保护标准。

(43)郑成思主编:《知识产权研究》第3卷，中国方正出版社1997年版，第80页。

(44)即TRIPS协议第45条所指的“充分理由”(with reasonable grounds)。

(45)Cubby，Inc v.Compuserver，Inc.776F.Supp.135(S.D.New York，1991).

(46)Religious Technology Center v.Netcom Online Communication Serveces，Inc.，907 F.Supp.1361(N.D.CaL.1995).

(47)Playboy Enterprises，Inc.v.Frena，839 F.Supp.1552(M.D.Florida，1993)．

(48)Sega Enterprises，Ltd.v.MAPHIA，857F.Supp.679(N.D.Cal.1994)．

(49)参见宿迟主编:《知识产权名案评析》，人民法院出版社1996年版，第1页。

(50)系指中美知识产权谈判所形成的相关备忘录及函件。

(51)参见北京市高级人民法院知识产权庭:《北京知识产权审判案件研究》，法律出版社2000年版，第38页。

(52)参见罗东川:《春节联欢晚会小品著作权之争》，《人民法院报》2001年1月22日，第4版。

(53)Tasini v.The New York Times，93 CIV.8678(S.D.N.Y.1997).

(54)本论文修改期间，美国最高法院2001年6月25日以7∶2票作出有利于原告的判决。参见《国际商报》2001年2月28日第7版，冯辉:《美国自由撰稿人的胜利》。

(55)该案终审原告胜诉，被告赔偿33万元人民币。

(56)刘湘、王达主编:《计算机软件网络法律知识问答与典型案例》，北京理工大学出版社2000年版，第300页。

(57)参见宿迟主编:《知识产权名案评析》，人民法院出版社1996年版，第50页。

(58)参见北京市高级人民法院知识产权庭:《北京知识产权审判案例研究》，法律出版社2000年版，第218页。

(59)参见北京市高级人民法院知识产权庭:《北京知识产权审判案例研究》，法律出版社2000年版，第256页。

(60)参见宿迟主编:《知识产权名案评析》，人民法院出版社1996年版，第182页。

(61)参见北京市高级人民法院知识产权庭:《北京知识产权审判案例研究》，法律出版社2000年版，第417页。

(62)参见宿迟主编:《知识产权名案评析》，人民法院出版社1996年版，第250页。