行政行为是行政主体作出的行为

第一节　行政行为的概念和特征

行为是社会关系的中介，没有行为，人与人之间的社会关系就无法展开，法律对权利义务的规定实际上就是对人的行为的设定。行政行为是行政法律关系的中介，“我国行政法的性质和特征决定了新体系的建立必须选择行政行为为突破口，从行政行为入手并围绕行政行为探讨组织、责任、诉讼等问题。”⁽¹⁾

在我国行政法学中，行政行为被认为是行政法的灵魂。不仅行政法学理论的各个组成部分的研究是围绕着行政行为展开的，如行政主体、行政救济等问题的研究，其目的就是为了解决行政行为的主体资格、行政行为的法律救济等问题，而且各种具体的行政法律制度，如行政处罚制度、行政许可制度、行政复议制度、行政赔偿制度和行政诉讼制度等的设计都是在行政行为理论的指导下，围绕行政行为建立和展开的。因此，行政行为对于行政法理论和实践都具有十分重要的意义。⁽²⁾

一、行政行为的概念

行政行为是行政法学体系中一个基础性的概念。“行政行为概念的明晰，不仅是构筑科学的行政行为法理论体系的逻辑前提，而且更是行政执法和司法审查实践的迫切需要。”⁽³⁾行政行为(administrativeact)一词最早出现于大革命后的法国行政法学，意为行政机关的一切法律行为，包括公法行为和私法行为。但在19世纪的绝大部分时间内，法国行政法学者并未对其进行精密的加工和锤炼，而仅仅热衷于区分权力行为和管理行为。行政行为作为一个精密、特定的理论概念，最早却是由德国行政法学鼻祖奥托·迈耶运用概念法学的方法提炼和概括出来的。⁽⁴⁾此后，它超越了国界和法系，并经过许多法学家的不断锤炼而成为各国行政法学的一个核心范畴和概念性工具。在一些大陆法系国家，如德国和西班牙，它甚至已经成为一个专门的法律术语。我国的行政行为的概念是从西方国家引进的，⁽⁵⁾以现行《行政诉讼法》对“具体行政行为”这一学术名词的吸纳为标志，行政行为在我国逐渐成为特定法律术语，而不再仅仅是一个纯粹的法学概念。⁽⁶⁾但是，行政行为仍是一个极具争议的概念，在理论上存在行为主体说、行政权说、公法行为说等多种学说。⁽⁷⁾

(一)行为主体说

该说认为，行政行为是指行政机关的一切行为。也就是说，凡是行政机关的行为，包括行政机关运用行政权所作的事实行为和没有使用行政权所作的私法行为，都属于行政行为。该说流行于19世纪初期行政法学的产生阶段。⁽⁸⁾行为主体说是以将国家机关分为立法机关、行政机关和司法机关为前提的，因此又称为行政行为的形式界定说。当时，三权分立的实行比较严格，行政法学也正经历着与其他学科的分离过程，对行政行为各要素尚未作出精确和透彻的分析。随着行政法学的成熟，尤其是19世纪以来分权体制的发展变化，由于该定义并不能说明行政机关本身作出的不同性质的行为，也不能很好地区分行政学和行政法学的界限，同时，该定义仅仅以行政机关为主体，没有将行政行为的其他主体如被授权组织等涵盖进去，因此在行政法学界，该定义的支持者不多。但少数学者认为，把统一的行政机关分裂为两种不同性质的公法主体和私法主体存在着诸多缺陷，行政机关的私法行为应作为行政私法行为纳入行政行为范畴(国库行为)，并由行政法来规范。此外，行政机关的事实行为也应由行政法来规范。⁽⁹⁾二战以来，随着行为科学的兴起，行为主体说在行政学上成为一种拥有广泛支持者的学说。

(二)行政权说

该说认为，只有行使行政权的行为，即运用行政权所作的行为才是行政行为。例如，我国台湾地区学者张金鉴认为，“行政行为系指行政机关或组织的构成人员依法规推行职务及执行方案或计划的活动，换言之，亦是公务人员推行政令及处理公务的活动。”⁽¹⁰⁾依据该说，行政行为包括行政法律行为、行政事实行为和准法律行为三类，而不包括行政机关没有运用行政权所作的私法行为。行政权说是以对国家权力的划分及对行政权的界定为前提的，因此又称为行政行为的实质界定说。

(三)公法行为说

公法行为说也称公法法律行为说。该说认为，行政行为是具有行政法(公法)意义或效果的行为。公法行为说一致认为应将私法行为和事实行为排除在行政行为范围之外，但在其外延上却存在不同的观点。

1.全部公法行为说

该说认为，行政行为包括全部有公法意义的行为。也就是说，行政行为是行政主体实施的具有公法效果的活动，既包括抽象行政行为，也包括具体行政行为。抽象行政行为是为不特定对象设定行政法上权利义务的行为;具体行政行为是为特定对象设定行政法上权利义务的行为。全部公法行为说是法国和我国行政法学界的通说，⁽¹¹⁾在德国和日本早期的行政法学界也颇为盛行。⁽¹²⁾

2.立法行为除外说

该说认为，行政行为是除行政立法行为以外的全部有行政法意义的行为。也就是说，抽象行政行为中的行政立法行为不属于行政行为，但制定行政规范性文件的行为属于行政行为。在外延上，行政行为包括制定规范性文件的行为和具体行政行为。⁽¹³⁾

3.具体行为说

该说认为，行政行为是行政主体针对具体事件所作的公法行为。行政主体对不特定人或事所作的行为不属于行政行为。此外，该说中的多数学者还认为行政契约亦不属于行政行为。具体行为说是当今德国、日本行政法学上的通说，在法国行政法学上也有一定的支持者。⁽¹⁴⁾我国学者杨建顺也持具体行为说。他认为，对行政行为的界定必须从行政诉讼的现实需要和与国际上主流学说相一致的角度来进行，因此，行政行为是指行政主体依法行使国家行政权，针对具体事项或事实，对外部采取的能产生直接法律效果，使具体事实规则化的行为。⁽¹⁵⁾

4.合法行为说

该说认为，行政行为应当是行政主体所作的一种合法行为。该说认为只有合法的行为才能发生预期的行政法效果，违法行为即使发生了相应的法律后果也不能得到法律的保护，并不是行政主体所期望的行政法效果。我国的少数学者和实务界人士持该说。⁽¹⁶⁾显然，合法行为说受到了民事法律行为界定说的影响，同时也误解了行政行为的从属法律性这一特征，不适应行政复议和行政诉讼的现实需要。因此，该说并没有得到学界的支持和实务界的认同。

5.外部行为说

该说认为，行政行为是产生外部法律效果的行为。不产生法律效果的行为是事实行为，同时，针对行政系统内部机关或者人员产生法律效果的行为也不是行政行为，而是内部行为。行政行为是连接国家与公民之间的纽带，因而只有针对外部行政相对人发生法律效果的行为才是行政行为。⁽¹⁷⁾

上述几种观点和学说都有其自身的理论基础和时代背景，随着行政法学理论的发展，上述学说也存在需要继续完善之处。从我国行政法学者对行政行为的界定来看，对行政行为的理解主要分歧表现在:行政行为是仅指具体行政行为，还是同时包括抽象行政行为?另外，行政行为是否仅是单方行政行为还存在一定的争议。可见，由于行政法缺乏统一的法典，关于行政行为的各种问题，从概念到效力等均无成文法可以依据，也无法形成统一的观点。我们采用我国的通说———全部公法行为说，即认为行政行为是享有行政权能的组织(行政主体)运用行政权对行政相对人所作的具有法律效果的法律行为。不具有行政权能的组织或个人所作的行为，具有行政权能的组织或个人没有运用行政权所作的行为，没有针对行政相对人所作的行为，不具有法律意义的事实行为都不是行政行为。

二、行政行为的特征

从不同的角度可以分析出行政行为的不同特征，不同的时代也赋予了行政行为不同的特征。因此，对行政行为的特征，在理论上有着不同的观点。⁽¹⁸⁾我们认为，从行政行为与民事法律行为以及其他国家机关的行为相比较的角度，结合时代特征和法律的要求，行政行为的基本特征主要表现为其主体的专属性、服务性、从属法律性、单方性、强制性、无偿性和可救济性。

(一)专属性

与民事行为主体的开放性(即任何组织或者个人都可成为民事行为的主体)相比，行政行为的主体有着严格的要求。行政行为是行使国家行政权的行为，其主体具有专属性，并不是任何国家机关、社会组织和个人都可以成为行政行为的主体。只有那些具有行政主体资格的机关和组织，或者被委托行使一定行政职权的社会组织和个人，其所实施的行为才有可能是行政行为。

(二)服务性

行政行为的服务性是民主的体现和要求，也是福利国家的产物。在民主制国家，行政主体是公共服务机关，行政公务人员是人民的“公仆”。人民设立政府的目的在于享受政府提供的各种服务，获得安全、自由、秩序等公共物品。然而，在早期自由资本主义社会，依法行政的思想基础主要是社会契约论和自由放任主义学说。社会契约论认为，国家是人类缔结的社会契约的产物。这份社会契约规定了国家设立、存在的宗旨是保护社会个体的天赋权利与自由。因此，国家权力除了保护社会个体的权利与自由之外，别无它用，不能越雷池一步。在这样的思想和学说指导下，“管得最少的政府就是最好的政府”就成为政府执政的理念，社会奉行“适者生存”法则，为充分发挥个体自由竞争的能力，国家在社会生活中只扮演着一个“守夜人”的角色，此时的国家被称为“夜警式”国家。随着资本主义的发展，20世纪后，从德国《魏玛宪法》的制定开始，人们逐渐否认个人主义的极端化，国家对人民的生存照顾日益受到重视，国家逐渐向“福利型”国家发展，人们对行政权的主动作为产生了强烈的期待。此时，“能提供最多服务的政府是最好的政府”已成为政府行政的理念。在这样的理念指导下，政府再也不是过去的“无为而治”的“守夜人”，而是较多地规定了国家对个人的“生存照顾”的义务。“从摇篮到坟墓，都有行政权在作用”。尤其是社会法学的兴起，给行政行为导入了“服务与合作”的新理念，从而改变了行政行为及主权者命令的传统观念，行政行为的服务性得以日益凸现。⁽¹⁹⁾行政行为的这一时代特征向行政主体和行政相对人双方同时提出了新的要求:它要求行政主体改变高高在上、像皇帝对待臣民那样的态度，要求弱化行政行为的强制性而增强行政行为的可接受性，尊重和保障人权;它也要求行政相对人增强对社会的责任感，积极配合和参与行政行为的实施，改变消极观望甚至抵制的态度。

(三)从属法律性

行政行为是执行法律的行为，因此，在行政与法的关系上，法律居于优越地位，行政行为相对于法具有从属性。任何行政行为的作出都必须有法律依据，依法行政是民主和法治的基本要求。行政主体虽然也可以进行行政立法，但是这种法律规范只是从属性规范，是为执行法律而制定的规范。行政行为也不同于普通公民和一般社会组织的行为。普通公民和一般社会组织的行为尽管也要遵守法律，但是只要其行为不违反法律禁止性的规定和强制性的要求，即为合法。在法理学上，这种要求被表述为“法无明文禁止皆为自由”。而行政主体的任何行为都需要有法律上的明文依据，法治对其要求是“法无明文规定不可为”。现代行政法学认为，行政主体的行政权的直接来源是法律。⁽²⁰⁾行政主体行使行政权的行为必须全面、全程地接受法律的监控，而不能凌驾于法律之上或站在法律之外，否则就必须承担相应的法律责任，从而实现行政法治。⁽²¹⁾行政行为的意思表示作为公法上的意思表示，具有不同于私法领域意思表示的特性。在私法领域，基于“意思自治”的原则，除法律强制和禁止性的事项外，民事主体能够自由决定法律行为的目的和内容。因此，对当事人意思表示的真实性的认定显得十分关键。而在行政法领域，基于依法行政的原则，行政行为的目的意思由法律明确设定，行政主体的管辖及权限亦由法律授予。因此，行政行为并无纯粹自由的意思，其内在意思由法律所赋予，所以，“支配民法以及私法意思表示之私法自治原则，并不适用于公行政之行政法意思表示。”⁽²²⁾基于上述原因，在私法领域，也很少由法律规范规定严格的行为程序，往往只侧重于行为形式的规定。但是在行政法领域，行政法律规范不仅注重对行为形式的规定，也注重为行政主体设置一套严格的行为程序，以保证行政主体所作意思表示的法定性。

行政行为的这一特征在我国宪法中也得到了直接体现。我国宪法规定行政权的来源是宪法和法律，行政机关的性质是执行机关即执法机关。因此，行政机关的执法行为，即行使行政权的行为，必须从属于宪法和法律。

(四)单方性

行政行为的单方性在行政法上表现为行政行为的效力先定，亦即行政主体的单方面的意思表示就决定行政行为的成立，而无须取得行政相对人的同意。也就是说，行政行为是运用行政权对公共利益的一种集合、维护和分配，是代表公共利益的行政主体的一种单方面意思表示。而民事法律行为则是各方主体意思表示一致的结果，因此，行政行为不同于民事法律行为。随着行政民主化的发展，现代社会的行政相对人已能广泛地参与行政程序或行政行为的实施，即参与行政主体的意思表示，但这种参与和意思表示能否产生预期的法律效果，仍然取决于行政主体的接受和采纳。并且，行政相对人的意志即使为行政主体所接受或采纳，所形成的最终意志对外仍然表现为行政主体的意志，其相应的法律责任也由行政主体承担。因此，行政相对人的行政参与并没有改变行政行为的单方性。即使是行政合同行为，虽然在一定程度上可以被视为这一特征的例外，但是与民事合同相比，行政主体仍然享有一定的优益权和制裁权，行政主体的意志仍然具有一定的支配性。⁽²³⁾

(五)强制性

行政行为是行政权的行使的表现，作为一种权力形态，行政权具有权力所具有的支配他人和强制他人服从的力量。因此，行政行为的强制性是由权力的强制性所决定的。同时，行政行为作为法律的实施，是法律在相应领域或事项上的表现，法律的强制性就必然体现为行政行为的强制性。因此，行政行为的强制性也是由法律的强制性所决定的。就行政主体而言，行政行为的强制性表现为行政主体意思表示的法定性，而不以意思自治为原则。就行政相对人而言，这种强制性表现为19世纪行政法学上所说的服从和遵守，以及20世纪行政法学上所说的配合与合作。如果行政相对人不予以配合，就会导致强制执行。⁽²⁴⁾行政行为对行政相对人的强制性也是行政行为单方性的保障。没有行政行为的强制性，作为行政主体单方意志表示的行政行为就难以作出和实现。这与民事行为的自愿性是不相同的。尽管现代行政法学不再过于强调行政行为实施的强制性，而强调行政行为的可接受性和行政相对人的自愿接受，实践中也开始出现许多非强制的行政方式，但就目前而言，强制仍然是行政行为的主流和后盾。行政行为的强制性与民事法律行为以意思自治为原则、以对方主体自愿接受为前提形成鲜明的对照。⁽²⁵⁾

(六)无偿性

民事法律行为是以等价交换、有偿服务为原则的。行政主体作为公共服务机关的性质，使其不同于企业和其他营利组织，其行为原则上应当是无偿的和免费的。这是因为，行政权力是一种以公共利益的增加为最终目的公权力。行政行为是一种运用行政权，执行法律的公务活动，其经费已由国家无偿地向行政相对人征收，行政相对人实际上已经无偿地分担了公共负担(行政成本)。从利益关系上来说，既然行政主体对公共利益的集合(主要表现为行政征收)是无偿的，那么行政主体对公共利益的维护和分配也应当是无偿的。因此，行政行为作为一种提供公共服务的行为，就应当是无偿的。也就是说，既然行政相对人已经无偿地分担了公共负担，那么接受行政主体的公共服务也应当是无偿的，除非法律作出特别规定，行政主体及其公务人员在执行公务、实施行政行为的过程中不得收取任何费用。从法律关系上说，行政主体的权力是一种职责或义务，而职责或义务的履行不是以支付相应的对价为条件，而应是无偿的。行政主体实施法律所需的经费只能由国家财政来负担。如果行政主体及其工作人员在实施行政行为的过程中再收取费用，就会使其公共服务的性质发生变化。行政行为的这一特征在《行政许可法》、《行政复议法》等相关法律中得到了具体体现。行政行为无偿性的例外主要表现在当特定行政相对人承担了比其他行政相对人更多的公共负担(如财产征用等)时，或者分享了比其他行政相对人更多的公共利益(如获得许可而采矿、取用地下水等)时，根据公共利益或负担平等的要求，就应当是有偿的。但是从总体上说，行政行为原则上无偿的，有偿是例外。

(七)可救济性

没有救济的权利就不是权利。行政行为总会发生是否合法和是否侵权的问题，如果一旦违法侵权就会使行政相对人的合法权益受到损害或不利影响。为了保障行政相对人的合法权益以及监督行政主体依法行政，对行政行为的合法、合理问题，法律规定行政相对人可以对国家工作人员进行检举、揭发、申诉和控告，必要时还可以申请行政复议和提起行政诉讼，有权机关也有权对之予以审查和监督。行政行为的可救济性，是依法行政原则的具体体现，如果没有对行政行为的监督与对人民权利的救济，也就没有依法行政。在行政行为救济上，需要特别强调的是行政行为的可诉性。司法救济是公民权利保障的最后一道屏障。如果法律规定对某些行政行为不可提起行政诉讼而排除法院对之进行司法审查的话，那只是表明法律根据司法实务上的承受能力所给予的暂时性的限制，并不是否认人民权利的可救济性，也不是表明行政行为本身不受监督。随着法治的进一步健全与发展，行政行为的监督以及人民权利的救济会更加完善，特别是司法审查的范围会进一步扩大。⁽²⁶⁾