中国国际私法总则的制定

四、中国国际私法总则的制定

中国国际私法总则的制定经历了一个从无到有、从分散到集中的逐渐完善的发展过程。

(一)《民法通则》第八章

1986年4月11日全国人大常委会通过的《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)第八章开创了中国在民商事法律中专章规定法律适用问题的历史，它是中国第一次比较系统地制定国际私法中的冲突规范，因而在中国国际私法的发展史上具有重要意义。但第八章的规定比较简单，共9条，其中有关国际私法一般性或总则性的规定只有2条，即第142条和第150条，它们主要包含有四个方面的内容:一是适用范围，二是国际条约优先原则，三是国际惯例补缺原则，四是公共秩序保留条款。《民法通则》中的国际私法规范总则性规定分散、不详尽，对识别、外国法的查明、反致、区际、人际、时际冲突等问题未加以规定，远远不能适应和满足对外开放形势下调整和处理国际民商事关系的需要。

鉴于此，最高人民法院于1988年1月26日发布了《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》(试行)，⁽⁹¹⁾对涉外民事关系的法律适用问题作了18项补充意见，涉及一般性规定的有5项，包括涉外民事关系的认定、区际法律冲突、外国法的查明、法律规避和诉讼时效等。1990年12月5日最高人民法院通过的上述意见的修改稿中，⁽⁹²⁾又增加了1项关于外国法解释的规定。但是上述意见及其修改稿从性质上而言只是司法解释，而非真正立法，因此只是权宜之计。笔者认为，这些补充意见通过实践检验以后，如果切实可行，就应及时上升为法律，以充实不详尽的冲突法立法。

(二)《示范法》第一章

由中国国际私法学会集体起草的《中华人民共和国国际私法示范法》(以下简称《示范法》)是中国第一部有关国际私法的民间立法。《示范法》采取法典模式，适应了国际私法立法的世界潮流。其立法技术、立法水平和立法内容可以与新近通过的许多国内国际私法法典相媲美。正如起草主持人韩德培教授所言:“示范法是在总结中外立法和司法经验、分析比较许多国家的立法条款和有关国际公约并结合我国实际情况的基础上制定的，规定是比较科学合理的。”⁽⁹³⁾《示范法》前后数易其稿，最后定稿为第六稿，分为五章，即第一章“总则”，第二章“管辖权”，第三章“法律适用”，第四章“司法协助”，第五章“附则”，共166条。就国际私法的“总则”而言，这是首次专章规定，其内容比较全面，共有18个条文，其规定也比较合理，有些问题的准据法，其他国家的国际私法很少甚至没有加以规定，《示范法》也作了规定，如定性、连结点、先决问题等的准据法。

(三)《民法典》(草案)第九编第一章

我国目前在起草制定《民法典》的同时，在1987年《民法通则》第八章“涉外民事关系的法律适用”的基础上起草“涉外民事关系的法律适用法”作为民法典的第九编。2002年12月23日九届全国人大常委会第31次会议上，《民法典》(草案)首次提请审议，现已向社会公布。但《民法典》(草案)包括作为其第九编的“涉外民事关系的法律适用法”还需要进一步讨论、论证和审议。就国际私法总则部分而言，《民法典》(草案)第九编第一章在《示范法》的基础上作了专门规定，但笔者认为，与《示范法》有关规定相比，还存在一些差异和不足。

总则条款对照表

续表

(四)对《民法典》(草案)第九编第一章的几点建议

1.总体协调性问题

《民法典》(草案)第九编第一章对涉外民事关系法律适用法的一般规定，在编排上还存在一些问题。例如，有关外国人民商事法律地位的条款应置前，处理涉外民商事案件的前提之一就是要确定涉案的外国人的法律地位;几个法律适用制度的顺序应调整，外国法的查明条款应放在公共秩序保留条款之前，只有查明外国法并在适用外国法(的结果)有违我国的社会公共利益时才能启动保留条款，等等。另外，应该吸纳在20世纪90年代以来通过的各国国际私法立法中的一些先进的立法条款，比如强制性规范。一些应有的立法规定付之阙如，比如法律规避。这些问题需要在今后的讨论和审议中加以解决。

2.补充规定公理性原则

《示范法》第1条对国际私法的宗旨和基本原则作了规定，即“为了保障当事人在平等互利基础上进行国际民商事交往的合法权益，公平合理地解决国际民商事争议，促进国际民商事关系的正常发展，特制定本法。”其中就包括了公理性原则，这样规定不致使整部国际私法典失去制定的方向，能够使之发挥立法准则、司法准则和当事人行为准则的功能，同时还能起到补充法律漏洞的作用。我国《民法典》也应作出如此规定。

3.补充规定法律规避制度

如果当事人为了某种特定的目的，利用连结点的设立和变更进行法律规避，显然不利于法律秩序的稳定，也不利于内国法律政策的贯彻实施。因此有必要在立法上予以明确。另外，国际私法上的法律规避应既包括规避本国法，也包括规避外国法。因此作为立法上的表述，可以这样规定:“当事人故意规避中华人民共和国法律或者规避根据冲突规则的指定应适用的外国法律的行为无效，在此情况下，适用依照本法规定应适用的国家的准据法。”

4.补充规定强制性规范

晚近国际私法规范的发展呈现出柔性化与刚性化两大相互对立的趋势，前者主要表现为确立弹性规则，对传统冲突规范和机械规则进行软化处理，后者主要表现为国家介入国际私法领域，撇开冲突规范而将强制性规范直接适用于国际民商事案件。这些强制性规范在诸如国际保险、国际金融、反不正当竞争等与社会经济生活和经济秩序相关的领域中发挥着特殊的作用。越来越多的国际私法立法对强制性规范作出了反应，我国立法也应在此方面作出努力。具体可作如下表述:“本法规定，不影响中华人民共和国法律中的强制性规范的效力，而不论冲突规则如何指定。依本法规定适用外国法时，法院可以适用该国法中的强制性规范，而不论准据法为何，只要有关情况与该国具有密切联系。同时，法院应考虑此种规范的目的和性质以及适用的后果。”

5.公共秩序保留后的救济问题

外国法因公共秩序保留被排除后，毕竟还要选择一定的法律来解决有关的国际民商事纠纷。因此，在立法上作出一定的安排是必要的，这也是一种积极的做法。从各国的立法来看，大都以法院地法取而代之。这固然比较方便实用，但也必须加以限制，应根据个案的具体情况，妥善加以处理。作为立法上的完整表述，可这样规定:“依照本法规定适用外国法律或者国际惯例，如果其适用结果明显违反中华人民共和国的社会公共利益，则不予适用，必要时可以适用中华人民共和国相应的法律。”

6.外国法查明问题的完善

查明外国法是适用外国法的前提，但实践中也可能会发生无法查明某一外国法的情况，此时应怎么解决?我国立法在此问题上有些细微变化。《最高人民法院关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》第11条规定:“可以参照我国相应的法律处理”;《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第193条规定，“适用中华人民共和国法律”;《示范法》第12条规定，“适用与该外国法律类似的法律或者中华人民共和国相应的法律”;《民法典》草案第九编第12条规定，“可以适用中华人民共和国相应的法律”。我们认为《示范法》的规定比较切实可行。