当事人的陈述不能作为自认的案例

(一)拟制的自认

前文指出，对于自认，根据当事人是否作出了明确的表示，可以将其分为明示的自认与默示的自认，后者在理论上常常被称为“拟制的自认”，^[57]它是指当事人一方对另一方所主张的事实，既未明确表示承认，也未作否认的表示，而法律规定应视为自认的情况。对于拟制的自认，1991年的《民事诉讼法》未作任何涉及，但随着民事诉讼理论研究的深入以及为了满足民事审判方式改革的需要，最高人民法院2001年发布的《证据规定》对此制度作了初步规定。尽管如此，该司法解释中所规定的内容仍然存在若干不足之处，故有必要进一步予以探讨。

1.拟制的自认之立法例与特点

(1)拟制的自认之立法例

拟制的自认在法理上同样渊源于辩论原则，是基于私权自治、权利处分自由和程序主体权所作的一种合乎逻辑的拟制。设立拟制的自认制度，对于限缩争议焦点、提高诉讼效率、降低诉讼成本以及确保法官的中立性等方面具有重要的意义。^[58]故此，德、日等国以及我国台湾地区的民事诉讼法均对拟制的自认作了明确的规定。

德国《民事诉讼法》第138条是关于当事人的真实义务的规定，其中第3款和第4款的内容是:“没有明显争执的事实，如果从当事人的其他陈述中不能看出有争执时，即视为已经自认的事实。对于某种事实，只有在它既非当事人自己的行为，又非当事人自己所亲自感知的对象时，才准许说‘不知’。”^[59]此即德国《民事诉讼法》中有关拟制的自认之主要规定。

日本《民事诉讼法》第159条分3款对拟制的自认问题作了规定，即:“当事人在口头辩论之中，对于对方当事人所主张的事实不明确地进行争执时，视为对该事实已经自认。但是，根据辩论的全部旨意，应认为争执了该事实时，则不在此限。对于对方当事人所主张的事实，已作出不知的陈述的，则推定为争执了该事实。本条第1款的规定，准用于当事人在口头辩论的期日不出庭的情况。但是，对该当事人以公告送达进行传唤的，不在此限。”^[60]

奥地利《民事诉讼法》第267条亦规定了拟制的自认，即:“1.对方当事人对一方当事人主张的事实没有明示的自认时，是否应视为自认，法院应在慎重考虑对方主张的全部内容后作出判断。2.关于当事人的陈述是否是排除认可自认的陈述或者是否属于应视为包含自认内容的陈述，法院应慎重考虑对方主张的全部内容后作出判断。”^[61]

我国台湾地区“民事诉讼法”在2000年修订前，其第280条对拟制的自认之规定是:“当事人对于他造主张之事实，于言词辩论时不争执者，视同自认。但因他项陈述可认为争执者，不在此限。当事人对于他造主张之事实，为不知或不记忆之陈述者，应否视同自认，由法院审酌情形断定之。”修订后，参照日本民事诉讼法中的相关规定，又增加了第3款，即“当事人对于他造主张之事实，已于相当时期受合法之通知，而于言词辩论期日不到场，亦未提出准备书状争执者，准用第一项之规定。但不到场之当事人系依公示送达通知者，不在此限。”

英美法系国家的民事诉讼法中也存在拟制的自认制度。例如，美国的《联邦民事诉讼规则》第36条规定了“要求自认”制度，即一方当事人可以向其他任何当事人送达自认要求书，要求其自认该要求书中关于事实或对事实之法律适用的陈述或意见是真实的。要求书送达后，如果受送达的当事人在规定期限内不向要求自认的当事人送达由自己或其律师签名的对该事项的书面答复或异议，则视为自认该事项。^[62]

(2)拟制的自认之主要特点

从上述有关国家和地区的规定来看，拟制的自认具有如下一些特点:

第一，从不同的角度来说，拟制的自认既可以看作是当事人放弃陈述权的一种推定，也可以看作是当事人不履行陈述义务的一种结果。一方面，从诉讼权利的角度来说，当事人对于对方所主张的事实有进行陈述的权利，他有权对其加以争执，也有权明确予以自认。在当事人予以争执时，主张事实的一方就必须完成举证责任。但如果当事人对于他方所主张的事实不为争执，则可推定其放弃了争执的权利，故而应当视为自认。另一方面，从保护主张事实的一方当事人的合法权益和确定争议焦点、提高诉讼效率的角度来说，有必要对当事人课以一定的陈述义务，即要求其对于他方主张的事实应为陈述，而不应保持沉默。据此，如果当事人对他方主张的事实既不明确地予以自认，也不予以争执时，则理应视同自认，以限缩双方的争议焦点、促进诉讼的进行。由此角度观之，拟制的自认与当事人的陈述义务(对事实的说明义务)是具有重要关联的。

第二，从德、日及我国台湾地区的立法规定和理论解释来看，拟制的自认，一般仅限于言词辩论时不为争执的情况。在准备书状内，或在受命法官、受托法官前不为争执，仅可作为法官心证时之参考，当事人在言词辩论时仍可予以争执，故在此情形下，自无发生视同自认的法律后果。^[63]

但须注意的是，即使是在言词辩论时不为争执，也不当然地视为自认。是否成立拟制的自认，还需要结合当事人的其他陈述，或者说应当根据辩论的全部意旨来予以决定。例如，按照德国和我国台湾地区“民事诉讼法”的规定，对于某事实没有进行争执，并不当然成立拟制的自认，必须是从当事人的其他陈述中也不能看出有争执时，才能视为自认。日本民事诉讼法也规定，如果根据辩论的全部意旨，应认为争执了该事实时，则不能成立拟制的自认。奥地利民事诉讼法则规定，对方当事人对一方当事人主张的事实没有明示的自认时，是否应视为自认，由法院予以判断，而法院在进行判断时，必须慎重考虑对方主张的全部内容后才能作出。之所以要求必须考虑当事人的其他陈述内容和斟酌言词辩论的全部意旨，目的在于更好地保护当事人的合法权益，避免轻率地认定拟制的自认。

第三，拟制的自认之效力与明示的自认之效力有所不同。按照大陆法系国家的民事诉讼立法和理论，当事人在诉讼中明确予以自认的事实，以后不得再行争执，非有一定情形，亦不得任意撤销。而对于拟制自认的事实，当事人在言词辩论终结前，可随时为争执之陈述，此项争执之陈述在控诉审程序中亦可为之。^[64]此即拟制的自认之追复效力。也就是说，在控诉审言词辩论终结前，当事人一旦追复其争执之陈述，视同自认的效力就因而丧失，主张该事实的对方当事人即应负举证的责任。^[65]

第四，与明示的自认之适用相类似，对于拟制的自认，大陆法系与英美法系在适用要件上是存在区别的。在大陆法系，自认的要件之一是“在口头辩论或准备程序中向法院承认对方所主张的事实”，强调应当向法院作出。也就是说，当事人向法院明确表示承认对方所主张的事实时，即构成明示的自认，而当事人在法院面前不争执对方所主张的事实时，则视为自认。但在英美法系，无论是明示的自认还是拟制的自认，主要强调在当事人之间进行，被要求自认的一方当事人没有向要求自认的一方当事人作出争执或明示自认的表示时，即可视为自认。

2.“不知”或“不记得”之陈述应否视为自认

当事人一方对他方所主张的事实作“不知”或“不记得”之陈述时，应否视为自认?这一点所涉及的问题较为复杂，德、日及我国台湾地区的规定也有所不同，故在此有必要单独作为一个问题予以探讨。

按照德国民事诉讼法的规定，当事人对于他方主张的事实于法定条件下可以为“不知”之陈述，且该陈述不被视为自认。德国《民事诉讼法》第138条规定:“对于某种事实，只有在它既非当事人自己的行为，又非当事人自己所亲自感知的对象时，才准许说‘不知’。”因此，当事人作不知之陈述是受到限制的，即仅得就非当事人本人之行为与非本人认识范围内之对象为之。这种不知之陈述将会当作是一种“争辩”，而不认为是拟制的自认。但是，对自己的行为和感受作不知之陈述则被认为是不合法的，并因而被看作是不争辩。^[66]于此情况下，该不知之陈述则会被视为自认。在理论上，该款规定一般被评价为系加重当事人的陈述义务，使不负主张或举证责任的当事人不可任意为不知之陈述。^[67]

日本民事诉讼法规定，一方当事人对于他方当事人主张的事实，作出“不知”之陈述的，则推定为争执了该事实。因此，在日本，当事人的不知之陈述，不应视为自认。在解释上，日本的通说认为，“推定争执了该事实”之规定，应被视为具有否认的意思，除非将该陈述认定为否认时系不合理的，至于是否为“不合理”，则由法官斟酌证据调查的结果及全部辩论意旨而依其自由心证予以判断。^[68]

我国台湾地区规定:“当事人对于他造主张之事实，为不知或不记忆之陈述者，应否视同自认，由法院审酌情形断定之。”因而，并未明确、具体地设定许可要件，而是将是否许可当事人为不知或不记忆(即不记得)之陈述委由法院依自由心证加以判断。所谓“由法院审酌情形断定之”，系指审酌本案的一切情况而言。例如，当事人对于非其本人所经历的事情，答以不知，或对于非重大的事实，因历时过久，答以不记忆。于此情形，根据日常生活中的经验法则，系有不知或不记忆的可能时，自不得推论其有默示的自认。如对于他方主张的事实，应当为其所知或可以为其所知，或者对于其所经历之事，历时并非久远而应为其所记忆，从而可以推论其系佯装不知或不记忆的，则可视同自认。^[69]

对于我国台湾地区的上述规定，有学者认为，就当事人的不知或不记忆之陈述委由法院依其自由心证予以判断的规定，虽然不一定会招致宽认不知陈述的结果(因为法院可能会从严判断而使其接近于德国法上的规定)，但是，法院在何种情形下应就当事人的不知陈述认定为争执，在何种情形下应视同不争执(自认)，如未能于裁判前适时向当事人表明，使其对于法院的认定有表示意见的机会，则易产生突袭性裁判，而对当事人的诉讼权、证据权有重大影响。而在法院宽许当事人可为不知陈述的情形，则易导致争点整理上的困难，从而有碍于贯彻民事诉讼法审理集中化与促进诉讼的理念。基于此，该学者认为，不知之陈述应当具备下列许可要件:^[70]

(1)不知或不记忆之陈述的主体应为不负主张责任的当事人。根据主张责任和举证责任的原理，并非所有的当事人对事实皆可为不知或不记忆的陈述。负有主张责任的当事人首先应当对有关的事实予以主张，并且应尽真实、完全陈述的义务和具体化陈述的义务，而不可为不知或不记忆的陈述，否则，会因未尽主张责任而遭受败诉判决。因此，为不知或不记忆之陈述的主体应为不负主张责任的一方当事人。

(2)不知与不记忆之陈述的主观要件是，当事人必须主观上就他造当事人主张的事实不知或不记忆。其与单纯否认的差别即在于，当事人主观上就某一事实的真实性有无认识。若当事人表明，其因欠缺认识，因此无法就事实经过为进一步的说明，或无法确认对方的主张是否真实，则为不知之陈述。在有疑义时，法官应为阐明，使当事人表明其究竟是不知还是否认。若当事人明知，却借口不记忆而不为具体化陈述，则属于违背真实、完全义务与具体化义务，于此情形，将遭拟制自认之制裁效果。然而，不知与不记忆涉及个人主观活动，外界难以知悉，为避免当事人借口不知或不记忆而规避具体化陈述义务，应借由客观要件进一步予以判断。

(3)不知或不记忆之陈述的客观要件是，当事人应履行必要的资讯探知义务，在此基础上，才能为不知之陈述。具体来说，为不知陈述的当事人负有必要的资讯探知义务或具体化陈述的义务，亦即，不负主张责任、举证责任的当事人在事证收集、调查的过程中，并非可完全置身事外，而就他方的陈述一概为不知之陈述，在其就某事实为不知之陈述以前，即使该事实非关自身的行为或非属于其认识范围内的对象，而涉及他人的行为，但若该事实资料为不知陈述的当事人容易探知，或可期待由其探知时，则该当事人必须就该事实先行查明探知后，始可为不知之陈述。否则，其所为的不知陈述亦将被视为不合法，而具有拟制自认的法律效果。反之，即便是有关于自身的行为或认识范围内对象的事实，但若当事人已尽所有可能予以探知后，仍不知或不记忆时，则应许可当事人为不知之陈述。但应当说明的是，当事人所负的资讯探知义务并非毫无范围限制，而是仅在具有期待可能性时，始具有探知义务。一般而言，有以下情况者，应认为具有探知期待可能性，即:当事人毫无困难即可接近、取得或认识的事实及资料。

要求不知陈述的当事人践行必要的资讯探知义务的理由在于:其一，资讯探知义务并未使主张与举证责任的分配有所改变。在不知陈述的当事人就事实进行探知后仍无法得知，或欠缺探知期待可能性的情形，例如其所作成或保有的资料已因逾保存期限而销毁，或相关职员已因离职而丧失联系等，最后的不利益仍归负主张举证责任的当事人负担。其二，在资讯探知的过程中，可使当事人明了就何项事实不必再为争执，或使主张事实的当事人不再坚持其主张，以达到早期整理和确定争点、促进诉讼进行、减少证据调查的费用等目的，从而有助于当事人实体利益与程序利益的保障。其三，当事人是否践行资讯探知义务，乃客观上容易判断之事，如此可减轻法院判断当事人主观上是否果真不知的困难，或减少其判断时的恣意，从而亦有助于诉讼促进及发现真实。

因此，法院在判断应否许可当事人的不知陈述时，不仅要考虑到其主观的要件，而且应当以客观上探知义务的践行为标准。如当事人就某事实已尽其探知义务，但主观上仍不知或不记忆时，纵然该事实乃其所经历而情理(客观)上应知或应记忆，或属于当事人自己行为与认识范围内的对象，亦应许可其为不知之陈述。反之，如当事人未进行探知，纵然该事实为第三人的行为，则应认为未具备不知陈述的客观许可要件，此乃基于衡平原则，使接近某一事实资料的当事人不因此具有优势地位而不当操控诉讼的结果，另一方面，也是为了兼顾保障当事人的程序利益与实体利益。

3.我国对拟制自认的规定及其完善

我国《证据规定》第8条第2款首次对拟制的自认作了规定，即:“对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该项事实的承认。”司法解释确立拟制的自认之理由在于，一是认为拟制的自认符合当事人维护自己利益的本性，即认为民事诉讼法赋予了当事人对于他方主张的事实进行陈述的诉讼权利，如对方主张了于己不利的事实，则一个正常的、有理性的人就会起而争执，不可能保持沉默而不予反驳，因此，在当事人不予争执时，应推论其承认不利于自己的事实的存在。^[71]二是认为拟制的自认之法理基础来源于民事诉讼的对抗性，认为诉讼以双方当事人利益对立为前提，如果当事人之间不能以对立的诉讼主张展开充分的诉答与控辩，司法的裁判功能便难以发挥，案件的真实也难以发现。为了避免因一方当事人的消极沉默而使案件事实因缺少对抗而出现真伪不明，法律上设立了拟制的自认制度，旨在促使当事人通过积极的陈述而使法官发现案件的真实。^[72]

根据我国司法解释的规定，拟制的自认之成立须具备两个要件:一是一方当事人对另一方陈述的案件事实既未表示承认也未表示否认。二是必须经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或否定。所谓“经审判人员充分说明并询问”，即审判人员应当进行阐明，以促使当事人能够充分地提出有利于己的事实和请求，并使其充分理解既不作肯定表示也不作否定表示时将会产生的法律后果。

最高人民法院在总结各地法院民事审判方式改革的基础上，参照理论研究的成果和有关国家和地区的立法例，对拟制的自认作出了上述规定，应当说是符合民事诉讼活动的本质要求的，其对于整理争议焦点、促进审理集中化、提高诉讼的效率等是具有积极意义的。但《证据规定》这一司法解释关于拟制自认的规定，仍存在以下问题值得研讨:

(1)立法上对不争执与不知或不记得之陈述有无必要予以区别

《证据规定》规定一方当事人对于另一方当事人的陈述既未表示承认也未予以否认时，视为对该事实的承认。那么，该规定是否既包括一方对另一方主张的事实不予争执的情形，也包括对其陈述的事实作“不知”或“不记得”之陈述的情形呢?所谓“既未表示承认也未否认”，从广义上讲，可以理解为既包括不争执，即保持沉默，没有作出任何表示;也包括作“不知”或“不记得”的陈述，即并没有完全保持沉默，而是作出了“不知道”或“不记得”的陈述，而此种陈述从其外观上看，仍然是“既未表示承认也未否认”的范畴。因此，《证据规定》并未对此明确予以区分。在解释上，也有学者认为，当事人回答不知道或不记得时，不管是客观不知或不记得，还是为回避某一事实而陈述不知或不记得，在经审判人员阐明后，当事人仍不明确表示肯定或者否定某一事实的，就作为拟制的自认处理。^[73]

笔者认为，当事人不争执对方主张的事实与当事人为不知或不记得之陈述，在内涵上是有区别的。所谓不争执，是指对他方主张的事实，不陈述真否的意见，没有作出承认或否定的表示。而不知或不记得之陈述，并不当然等于不争执，因为当事人可能确实是不知道或不记得，但其内心意思却是对他方主张的事实持怀疑态度。所以，《证据规定》中关于“既未表示承认也未否认”之规定，应当理解为系不争执对方主张的事实，而并不包括一方当事人为“不知”或“不记得”之陈述的情形。故而笔者认为，立法上仍然有必要对当事人的“不知”或“不记得”之陈述是否应视为自认的情形作出规定。参考德、日和我国台湾地区三种不同的立法例，笔者认为以参照台湾地区的规定为宜，即规定此种情形应否视为自认，由法院根据该案的具体情况予以决定，但法院在认定构成拟制的自认时，同样必须对当事人进行充分的阐明。

(2)拟制的自认之认定阶段及效力问题

《证据规定》第8条虽然规定当事人一方对于他方主张的事实既未表示承认也未予以否认时可以视为自认，但并没有明确规定在哪个诉讼阶段可以认定成立拟制的自认。这一点与德、日及我国台湾地区等民事诉讼法的规定是存在区别的。按照后者，拟制的自认仅限于言词辩论时不为争执之情形，而在准备书状内，或在受命法官、受托法官前不为争执时，并不能发生视同自认的法律后果，因为当事人在言词辩论时仍可予以争执。而在我国，在哪个诉讼阶段可以成立拟制的自认呢?司法解释中并未予以明确，似乎可理解为既可以在开庭审理前的准备程序阶段，也可以是法庭审理阶段(即大陆法系中所谓言词辩论或口头辩论阶段)。

笔者认为，在法庭审理阶段之前即可认定拟制自认的成立是不合适的。因为在此之前，由于各种原因，当事人对于对方所主张的事实，可能难以准确地判断是进行自认还是予以否认。特别是就我国的实际情况来看，由于相当一部分的当事人的文化较低、法律知识欠缺以及未委托律师代理诉讼，因而欠缺对诉讼中的复杂事实作出准确判断的能力，有时难以准确分辨对方主张的事实中哪些将会给自己带来严重的不利后果。尽管法院对案件事实问题作必要的说明，可以帮助当事人了解各种事实的诉讼意义和作用，但并不能从根本上解决问题，在此情况下，如果贸然地认定拟制的自认，将会带来不公平的诉讼结果。^[74]所以笔者主张，在审前准备程序中，不能认定成立拟制的自认，只有在法庭审理中才能予以认定。具体来说，应当是在法庭辩论终结前，才可最终认定拟制自认的成立。

与认定拟制自认之成立的期限相联系，立法上应当规定，拟制自认的效力应当不同于明示自认的效力，即应当规定在言词辩论终结前(法庭辩论终结前)当事人随时可予以争执，此即当事人的追复。一旦当事人予以追复，则不能发生视同自认的效力。

(3)言词辩论(开庭审理)时不争执的事实是否当然应视为自认

如前所述，在大陆法系国家和地区中，当事人在言词辩论时即使对某事实不为争执，也不应当然地视为自认。是否视为自认，必须结合当事人的其他陈述，或者说应当根据辩论的全部意旨予以决定。据此，当事人对于某项事实虽未为争执，但如果结合其其他陈述，或者说根据辩论的全部意旨可认定为争执的，则不能视为自认。这一点对于保护当事人的合法权益是极为重要的，其理由已如前述。而对于这一点，我国现行法律恰恰未作规定。如果仅仅根据当事人对某事实未为争执而不充分考虑该当事人的其他陈述，则难免使其权益受到损害，造成不公平的诉讼后果。故此，立法上显然有必要就此问题作出明确规定。

(4)言词辩论(开庭审理)期日当事人缺席时能否适用拟制自认

在言词辩论(开庭审理)期日，当事人无正当理由而缺席时，是否可以适用拟制自认的规定?对于这一问题，现行法律亦未予以规定。笔者认为，可借鉴日本和我国台湾地区的相关规定，在修订民事诉讼法时，规定一方当事人对于他方当事人主张的事实，在经法院合法通知而于言词辩论期日不到庭陈述意见，并且亦未在准备书状中予以争执或未提出准备书状时，应视为对该事实的自认。但如果对该应当到庭而没有到庭的当事人系采用公告送达方式进行通知的，为了保护其合法权益，则不能适用拟制的自认之规定，因为在公告送达时，被传唤的当事人在通常情况下可能无法实际了解出席的对方当事人所主张的内容。