努斯堡教授著国际私法原理

努斯堡教授著国际私法原理⁽²²⁶⁾

(Arthur Nussbaum，Private International Law，Oxford University Press，New York，1943，p.288)

前年10月10日英美两国政府正式宣布，废除在华之领事裁判权，并旋与我国政府签订新约，规定英美人以后在中国将享受与中国人同等之待遇。我们相信:从此以后“领事裁判权”将成为历史上一个陈旧的名词，而在我国国境以内，凡与外人有关的一切“涉外诉讼”均将一律归我国法院依法审理。

但审理关于私法方面之涉外诉讼时，依照国际私法，往往仍必须适用外国之法律。在何种情形之下，方须适用外国之法律?适用外国法之理由何在?假如有关之外国法不仅为一国之法律，而为多数国家之法律时，究应适用其中何国之法律?又适用外国法时，应按照如何之程序?对外国法之适用，可否加以适当之限制?限制之程度又将何如?这许多复杂而专门的问题，都属于国际私法学之研究范围。往日我国因受领事裁判权之限制，对于这一门科学，尚无亟求了解之需要，因之研究法律的学者，也往往对之不甚重视。但今后领事裁判权既已取消，我们对于这一门科学，便有加以深切注意和研究之必要。

近代欧美国家，由于国际交通之日渐发达及国际往还之日渐频繁，对于国际私法的知识，早已感觉有迫切之需要。而一般法学者对于这一方面的研究，也因此异常热烈。历年出版的许多关于国际私法的鸿篇巨著，大可供我们参考之用。远者不必说，单以近数年内英美德法四国而论，比较重要的著作便有英国戚夏尔(Cheshire)的《国际私法论》(Private International Law，2nd.，1938)，美国施屯保(Stumberg)的《法律之冲突原理》(Principles of conflict of Laws，1937)、顾立奇(Goodrich)的《法律之冲突备要》(Handbook of the Conflict of Laws，2nd ed.，1938)，德国拉丕(Raape)的《德国国际私法论》(Deutsches Internationales Privatrecht，Bd.I，1938，Bd.II，1939)，以及法国聂坡埃(Niboyet)的《法国国际私法论》(Traitéde Droit International Privé Francais，t.I＆t.II，1938)，努斯保教授的这本新著《国际私法原理》也可以说是晚近关于国际私法方面的重要著作之一。

作者于1933年以前，曾任德国柏林大学法学教授有年。1933年始由德来美，任哥伦比亚大学法学院聘访教授(Visiting Professor)。他是国际私法和商法的专家，他曾著有德文的《德国国际私法论》(Deutsches Internationales Privatrecht)一书，于1932年出版；来美以后，又著有《法律上之货币》(Money in the Law)一书，于1939年出版。这两本书都是作者的精心杰构，尤其后者在英美法学界与经济学界都已博得一致的好评。

《国际私法原理》一书，并非讨论国际私法范围内所有一切问题之详尽专著，而系仅就国际私法中若干重要的基本问题，分别予以精当之剖析与评论。本书共分三大部分:第一部分系泛论国际私法之性质、范围及种种学说演变之历史。第二部分系对国际私法上的一些基本问题，如定性(Qualification)，反致(Renvoi)，公共政策(Public Policy)，法律之规避(Evasive Submission to Foreign Law)，住所与国籍(Domicil and Nationality)及法律行为之方式(Formality of Transactions)等，分别有所讨论；此外并特别提出契约问题，作比较详细之论述。第三部分系专论程序问题，如管辖(Jurisdiction)、外国判决之承认与执行及外国法之证明等，皆在讨论之列。书末则附有简明之书目，将近年各国所出版的关于国际私法的重要论著及定期刊物之名称，择要开列，以备参考。

国际私法上的许多问题，都是非常复杂而专门的问题，在此可不必加以论列。我只拟对作者在本书中所采取的研究方法及其对国际私法所持的主要观点，略加论述。

作者的研究方法，显然有两个特点，第一是他的比较的研究法，第二是他的实证的研究法。英美国家的法学者，除少数学者以外，大都只研究他们自己本国的法律，而鲜有注意其他国家之法律者。其结果:在一方面，他们固容易因此而精微深入之造诣，但在另一方面，他们的见解却也往往难免失之狭隘，偏于一隅。在国际私法方面，因为常常涉及外国法之适用问题，这种见解狭隘偏于一隅的不良现象，自应竭力避免，所以研究国际私法者，最宜采取比较的研究法，不但应注意其他国家关于私法之规定，而尤须认识其他国家关于国际私法之规定。按欧陆国家之国际私法，原较英美发达为早，其足为比较研究之资料者，正不在少；但在英美国家；除已经有少数学者如施多莱(Story)、戴赛(Dicey)、魏斯来克(Westlake)、费里谟(Phillimore)、卞尔(Beale)、劳任森(Lorenzen)等，对于欧陆国家之国际私法，曾予以不同程度之注意外，晚近一般法学者类多漠然视之，不求了解。毋怪有些国际私法上的问题，在欧陆国家虽早已获得圆满之解决，而在英美国家还正为许多学者所龈龈争辩，聚讼不已。假如英美学者采取比较的研究方法，我想他们一定可以节省不少枉费的精力。作者在本书内即采取比较研究的方法，他以欧陆国家之国际私法为背景，而分析说明美国国际私法的种种原则，所以他常常能指出后者有些什么优点和缺点，譬如关于管辖问题及外国法之证明问题，依作者的观察，欧陆国家的解决方法，便远比英美为妥善，足为英美所取法。所以本书之出版，对于英美法学界，实可谓为一伟大的贡献。

欧陆国家的国际私法学者，在传统上素有一种崇尚理论而不重实际的倾向。他们往往从理论上确定几条广泛的原则，以为凭这几条原则，便能解决国际私法上的一切问题。至于这些原则在个别案件中的应用，是否能产生合理的结果，却非他们所愿措意或追究。理论固然是不可缺少的，但专骛理论而不顾实际，便易流于空疏迂阔，而不能适应现实社会之需要。所以当第一次大战之前后，在德国法学界便有一批学者提倡一种所谓“现实主义”(Realism)，要注重法律上之事实研究(Die Rechtstatsachenforschung，Fact Research in Law)，要注重法律规则在实际上应用之结果；而作者便是提倡这种主义的主要人物之一。近年德国的国际私法学者中，除作者以外，他如雷瓦德(Lewald)、麦雪尔(Melchior)也都具有这种倾向；他们所著的国际私法著作(雷瓦德著有《德国国际私法论》(Das Deutsches InternationalesPrivatrecht)于1931年出版；麦雪尔著有《德国国际私法之基础》(Die Grundlagen des deutschens internationlen Privatrechts)于1932年出版。)对于判例非常重视，在欧陆法学界可谓独创一格，别开风气。作者在本书内，也处处表现这种“现实主义”的精神。他不但将欧陆学者那种只重理论不重实际的传统倾向摆脱净尽，而且对于英美一些带有同样倾向的学者，也不惜加以严格的批评。他并未完全放弃理论问题的探讨，但是他却将理论建筑于事实之上，以事实为理论的前提或根据。所以他于讨论问题时，常常引用许多法院的判例，以资比较或证明。他对判例之重视，正不在一般英美法学者之下。这种实证的研究法，也正是我们今后研究国际私法时所不能忽视的。

至于作者对国际私法所持的主要观点，有一点是值得特别提出的。作者以为国际私法所须解决的问题，虽然具有国际性，但国际私法本身却为一种国内法，而非国际法(即通常所称之国际公法)。本来国际私法为国内法抑为国际法，久已成为学者间一个热烈争论的问题。五十年前，欧洲有一派法学者——所谓“国际法派”——主张国际私法是国际法之一部分，各国对于涉外诉讼之所以必须适用外国法，是基于国际法上之一种义务，因此各国对于适用外国法，皆应遵守相同之法则。这种主义，系以实现国际协调为理想，本为第一次大战以前国际承平时代的一种所谓“国际自由主义”(International Liberalism)之反映。第一次大战爆发以后，国际协调的理想受一重大的打击，于是此派学者的主张，便渐形衰落，而另一派主张国际私法为国内法者——所谓“国内法派”——乃代之而起，日渐得势。他们不相信各国之所以适用外国法是基于国际法上之任何义务，他们认为各国可自由决定对外国法之适用与否，因此各国可有不同之国际私法规则。就目前的实际情况而论，国内法派所主张者，确与事实大致相合，自属无可非议。但是将来如果国际交通愈益发达，国际往还愈益频繁，而国际政治关系亦随之改观，那时国与国之间，不得不以种种条约规定关于适用外国法之一切问题，也非绝不可能。过去国际间为国际私法问题所签订的种种条约，且不必说，最近如南美各国，还曾于1939年至1940年举行过一次国际私法会议，签订了许多种关于国际私法问题的条约。所以我们至多只能说国际私法在今日尚不能视为国际法，却不能说它永无成为国际法之可能。英美国家的法学者，本多认国际私法为国内法，但近年英美主要的国际法刊物，如《英国国际法年报》(British Yearbook of International Law)及《美国国际法季刊》(American Journal of International Law)，都常常刊载关于国际私法问题的论文或评注；这一种学术界的新动向，也是值得我们加以注意的。作者似认为国际私法在本质上只应为国内法，而不能成为国际法。这种看法，似未免过分为现实所拘束，是笔者区区所不敢同意的。

1944年1月20日美国康桥