第章机制程序的透明度问题

四、第11章机制程序的透明度问题

(一)透明度问题的提出

NAFTA第11章的投资者—东道国仲裁机制在实践中引起的另一个重要争议是关于该机制程序的透明度问题。

如前所述，该程序是利用三个已经存在的仲裁机制——ICSID仲裁规则、ICSID附加便利规则和UNCITRAL仲裁规则。所有案件就是按照这些规则进行审理，除非第11章B节有不同规定。而这三个规则的程序步骤基本上是相同的，都来自于传统的商事仲裁模式。除了基本的程序步骤外，在程序的透明度和公共可接近程度上与传统的商事仲裁模式的作法相同，即仲裁过程是不公开的，这也是仲裁有别于法院诉讼的一个重要特征。比如，UNCITRAL规则第25(4)条规定，所有的审理都是秘密的(in camera)。

第11章的第一个案件Ethyl案的审理就几乎是在完全秘密的情况下进行的。随后，其他案件的审理也是如此。至今尚没有一个第11章的案件对媒体开放而公开审理。投资者和国家的有关争议的书面资料极少可以获得。根据第11章的规定，公众惟一可以获得的有关争议的资料是最终的裁决，而且也只有在涉及美国和加拿大的案件时才可以获得。如果案件的“被告”是墨西哥，墨西哥保留了维护裁决秘密性的权利。

第11章的投资者—东道国仲裁案件审理的不公开性，受到了来自各界的非议，特别是来自一些环境保护组织的抗议。在一些涉及环境保护问题的案件中，环境保护组织认为，这些案件的性质比起传统的商事仲裁案件，需要公众对案件情况有更高程度的知晓。关于该机制的透明度问题，在Methanex公司诉美国政府案(以下简称Methanex案)中被提了出来。在该案中，美国加利福尼亚政府颁布一项行政命令，要求停止使用汽油添加物MTBE。加州政府采取此措施的依据是加州大学的一份研究报告，认为MTBE会对环境构成重大威胁。而加拿大Methanex公司作为全球最大的methanol(MTBE的主要原料)的制造商和销售商，认为加州政府此举构成征收，并依据UNCITRAL规则向美国政府提起仲裁。由于此案涉及环境保护问题，引起了公众的极大关注，多个非政府组织向仲裁庭提出申请，要求参与该案的审理。^[83]他们的请求是:(1)向法庭提交作为“法庭之友”的书面文件(Amici brief)，最好是在阅读争议双方提交的书面文件之后;(2)出庭进行口头陈述;(3)以观察员或者“法庭之友”(Amici Curiae)的身份参加仲裁。

对于这种请求，争议双方、加拿大、墨西哥都发表了自己的观点。其中，加拿大和美国持相同立场，均认为NAFTA第11章B节下的仲裁机制应当具有更大的透明度和开放性。加拿大就认为虽然根据UNCITRAL规则第25(4)条仲裁应当秘密进行，但应当在最大程度上公开双方提交的文件、仲裁命令和裁决，仲裁庭也应当接受非政府组织提交的书面文件。美国作为被告也认为仲裁庭应当接受非政府组织提交的书面文件，因为UNCITRAL规则的规定允许仲裁庭这样做，而且这样做有利于仲裁庭作出正确裁决。

相反，墨西哥和原告Methanex公司则反对非政府组织介入此案。墨西哥认为，NAFTA第11章只规定争议方以及NAFTA成员国有参与仲裁的权利，如果允许“法庭之友”的书面文件被提交给仲裁庭，那么“法庭之友”可能获得比NAFTA成员国更多仲裁中的权利，而这并不是缔约方的本意;另外，NAFTA第11章的争议机制是建立在英美法系和大陆法系平衡的基础上的，不能因为美加两国国内法院允许“法庭之友”制度存在，就将这种制度传递给NAFTA第11章机制。原告Methanex公司同样反对仲裁庭接受“法庭之友”，理由是:违背仲裁的秘密性;未经争议双方同意添加任何第三方到仲裁程序中是超越管辖权的行为;不公正。

仲裁庭认为，NAFTA第11章并未明确承认或否认仲裁庭有任何接受未经争议双方许可的第三方书面文件的权力，但是根据UNCITRAL规则第15条第1款^[84]，仲裁庭有权接受第三方的书面文件，这样做无损仲裁的秘密性，而且对双方也是公正的。因此仲裁庭最后裁决，同意接受“法庭之友”提交的书面文件，但是拒绝了他们要求参加审理以及获得仲裁资料的请求。^[85]

在提出请求的非政府组织看来，虽然Methanex案审理过程仍然是保密的，但至少该案件迈出了有意义的一步。

(二)NAFTA自由贸易委员会关于透明度问题的解释及评析

迫于各方的压力和要求，NAFTA自由贸易委员会于2001年7月31日所作解释中的A部分就透明度问题进行阐释。该解释是在考察了第11章案件审理情况的基础上，为澄清和确认NAFTA某些条款的含意而作出的。该解释就“文件的获得”的具体内容认为:^[86]

(1)NAFTA没有对第11章仲裁的各当事方强加一个一般性的保密义务，并且，根据第1137(4)条款的适用，NAFTA不阻止缔约方让公众获得由一个第11章仲裁庭发布或被提交给仲裁庭的文件。

(2)前述的适用

a.根据第1120(2)条款，NAFTA各缔约方同意，相关的仲裁规则不强加一个一般性的保密义务或阻止缔约方让公众获得由第11章仲裁庭发布或被提交给仲裁庭的文件，除列在这些规则中的有限的具体例外。

b.在对下列信息进行编辑的基础上，每一缔约方同意让公众及时获得所有的提交给仲裁庭或被一个第11章仲裁庭发布的文件:i.保密的商业信息; ii.根据缔约方地方法律无须公开的或受到其他披露保护的信息;iii.根据适用的相关程序规则，缔约方必须拒绝给予的信息。

c.缔约方重申，争议各方可以对其他人披露与仲裁审理有关的未经编辑的文件，如果他们认为他们的案件准备需要如此，但是他们应确保这些人保守这些文件中的保密信息。

d.缔约方进一步重申，加拿大政府、墨西哥政府和美国政府可以与它们各自联邦、州或省政府的官员共用所有与第11章案件审理过程相关的文件，包括保密信息。

(3)缔约方确认，该解释不应该被解释成要求任何缔约方去提供或允许获得根据第2102条或第2105条可以不予公开的信息。

北美自由贸易委员会的上述“对条款的解释”可谓煞费苦心，并且它的“咬文嚼字”让人产生无所适从的感觉。有学者认为这种“解释”只是在“绕圈”，并没真正解决透明度的问题，并且这种解释缺乏对仲裁庭的约束力。^[87]从解释的内容上看，缔约各方试图将有关第11章案件审理的信息尽可能地向公众披露，但实际上由于第11章投资者—东道国仲裁本身特点使这种试图成为不可能。是否向公众公开以及披露与争议有关的信息的决定权仍在争议各方。^[88]至今为止，所有的仲裁都以“不公开”为特征。

第11章案件的“不公开性”之所以引起如此大的争议，其原因并不仅仅因为第11章争议解决机制本身，更重要的根源存在于第11章的实体性条款中。根据NAFTA第11章，政府处理公共事务的每一项措施，都可能受到来自外国投资者的挑战。在这种情况下公众关心的不是仲裁案件本身，公众关心的是政府处理国家事务的能力在多大程度上被限制了、环境保护措施是否可以在不予赔偿的情况下实施等公共利益问题。

实际上，虽然几乎没有人否认保密性是仲裁的传统，但现在一些国家的法律实践明显地出现了废除对仲裁保密性保护的倾向。在著名的1995年澳大利亚Esso Australia Resource v.Plowman案中，澳大利亚高等法院就认为，保密性不是仲裁程序的本质;任何保密义务都要服从于“公共利益例外”。^[89]而且，NAFTA第11章B节规定的投资者—东道国仲裁，其性质显然不同于一般的国际商事仲裁，由于国家作为一方当事人参与其中，更由于其仲裁事项往往涉及政府处理公共事务的行为，因此在大量案件中都会涉及比一般商事仲裁更多的公共利益。因此，在维护该机制保密性的前提下(毕竟保密性是将仲裁与诉讼区别开来的一个重要特征)，应当使其比一般的国际商事仲裁具有更高的透明度。