侵犯著作权行为的刑事责任

二、侵犯著作权行为的刑事责任

【案例51】夏××、何×贩卖盗版光盘案

(一)案情简介

2005年5月11日，国家文化部市场司根据群众举报，要求江苏省文化厅对南京市珠江路地区非法经营盗版音像制品的违法活动进行查处。江苏省文化厅立即组织力量稽查，很快取得第一手资料，工作人员分析这起违法经营活动可能涉嫌犯罪，遂于5月18日将有关线索移交给有案件管辖权的南京市某区公安分局。

2005年6月20日，南京市某公安分局会同南京市文化局等部门进行检查时，将正在贩卖盗版光盘的被告人夏××、何×等人抓获，并当场搜缴各类光盘共计23175张。

经江苏省版权局鉴定:《汉武大帝》、《同一首歌》等DVD、VCD、CD光盘及《现代企业战略管理》、《豪杰超级解霸9》等计算机软件共计20849张均系未经著作权人授权或专有出版人许可的侵权复制品;上述光盘经南京市物价局价格认证中心鉴定，共计价值人民币51806元。经南京市公安局鉴定:《豪情夜生活》、《男欢女爱》等共计2211张光盘均系淫秽物品;《裸体杂技团》等115张光盘为色情物品。

2006年3月，南京市某区人民法院对夏××、何×因涉嫌侵犯著作权罪和贩卖淫秽物品牟利罪进行开庭审理。经审理查明，2004年5月，被告人夏××、何×经合谋后，各出资人民币5万元，并租赁南京市花红园某号作为经营场所，贩卖从广东等地购进的盗版光盘。其间夏××和何×还雇用唐某某、娄某某(均另案处理)作为帮工帮助其进行销售。上述事实，两被告人均供认不讳。

(二)本案所涉及的知识点

1.被告的行为究竟构成何种犯罪?

2.我国《刑法》中侵犯著作权犯罪规定的完善。

(三)我国现行法中的相关规定

《刑法》第217条:以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金:(一)未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的……

《刑法》第363条:以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金;情节特别严重的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

《刑法》第69条:判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过3年，拘役最高不能超过1年，有期徒刑最高不能超过20年。

2001年《著作权法》第47条:略

(四)双方意见以及法院判决结果

南京市某区人民法院认为，被告人夏××、何×以营利为目的，未经著作权人许可，发行其音乐、电影、电视作品及计算机软件，情节严重，其行为已构成侵犯著作权罪;两被告人还以牟利为目的，贩卖淫秽物品，情节严重，其行为均已构成贩卖淫秽物品牟利罪。两被告系共同犯罪。南京市某区人民检察院指控两被告人犯侵犯著作权罪、贩卖淫秽物品牟利罪的事实清楚，证据确实充分，指控罪名准确，法院予以支持。

为维护国家对著作权和文化娱乐制品的管理制度，保护著作权人的合法权利不受侵犯，区人民法院依照相关法律和司法解释的规定，于2006年3月22日判决如下:1.被告人夏××犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑1年，并处罚金人民币1万元;犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑2年，处并处罚金1万元。决定执行有期徒刑2年，处罚金人民币2万元。2.被告人何×犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑10个月，并处罚金8000元;犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑1年6个月，并处罚金8000元。决定执行有期徒刑1年6个月，并处罚金人民币16000元。

一审宣判后，夏××、何×均没有上诉。

(五)对本案的法理分析

检察院办案人员对本案存在三种不同意见。第一种意见认为夏××、何×的行为构成非法经营罪。第二种意见认为夏××、何×的行为因为达不到销售侵权复制品罪的量刑标准，故不构成犯罪。第三种意见认为夏××、何×的行为构成侵犯著作权罪。故本案焦点在于被告的行为究竟构成何种犯罪的问题。

笔者认为，该案中夏××、何×的行为构成侵犯著作权罪。理由如下:

第一，为什么不构成非法经营罪?

有司法人员认为，侵犯著作权罪与非法经营罪的法条之间存在竞合关系，被告的行为本身也是一种非法经营行为，所以他们得出了夏××、何×的行为构成非法经营罪的结论。

他们支持以非法经营罪定罪的理由有二:一是《刑法》第225条规定，非法经营罪是指具有未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品等经营行为;二是国务院颁发的《音像制品管理条例》对于经营音像制品实行许可制度，未经行政许可任何单位与个人不得从事音像制品的出版、制作、复制、进口、批发、零售、出租等活动;而深圳、北京等地也有类似先例，所以认定为非法经营罪是有例可循的。

笔者认为，侵犯著作权罪与非法经营罪的法条之间不存在竞合关系，因为这两个罪名在构成要件上不存在交叉或者包容的关系。从立法意图上讲，刑法设立侵犯著作权罪，宗旨在于禁止复制发行他人享有著作权的作品，强调的是行为对象的侵权性。而刑法设立非法经营罪，宗旨在于维护市场的准入秩序，禁止没有特定资格的单位和个人违反国家规定从事某些经营活动，强调的是经营主体的非法性。

设定非法经营罪的刑法第225条明确规定的三项行为，包括未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖物品的;买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他经营许可证、批准文件的;未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的。这三项规定清楚地显示，非法经营罪的构成要件虽然是开放性的，即包括“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”;但那是有特定含义和要求的。该罪惩治的是那些无特定资格而违法从事特定经营活动的自然人和单位，绝非如1979年《刑法》中的投机倒把罪那样是一个“口袋罪”。

当然，如果出版物属于煽动分裂国家、歧视、侮辱少数民族作品或者淫秽物品的，应按相关罪名定罪处罚。就涉及非法出版物的行为而言，只有当这种行为不属于刑法规定的其他犯罪的客观行为时，才会发生以非法经营罪定罪处罚的问题。对于这一点，实际上最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第11条规定的精神是比较明确的。

第二，为什么不能适用销售侵权复制品罪的量刑标准?

司法人员认为不能认定为侵犯著作权罪的理由是:必须注意《刑法》第217条、第218条本身的区别，第218条规定是明确针对销售侵权复制品行为，本案行为特征符合该条规定，如果认定侵犯著作权罪中的“发行”包括批发等销售行为，就会使第218条规定虚置，不符合立法原意。因此，夏××、何×的行为应当构成销售侵权复制品罪。但是其违法所得没有达到10万元的构罪标准，所以不构成犯罪。⁽¹⁴⁾

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，复制发行侵权音像制品1000张以上的行为即构成侵犯著作权罪。所以，本案能否按照侵犯著作权罪定罪，关键在于对“发行”如何理解。笔者认为:《刑法》第217条中“发行”一词的外延应包括“出售”，比如1991年《著作权法实施条例》第5条规定:“发行，指为满足公众的合理需求，通过出售、出租等方式向公众提供一定数量的作品复制件”;新闻出版总署《出版物市场管理暂行规定》将“发行”定义为“包括出版物的征订、储运、批发、零售、投递及互联网上购销等经营行为”。侵犯著作权罪在刑法理论上属行政犯，行政机关制订的规范性文件对“发行”一词的定义具有重要的参考价值。因此笔者认为第217条的“发行”应至少包含“批发”之义，该案中夏××、何×的行为构成侵犯著作权罪。

(六)本案启示

对于侵犯知识产权，从软性的行政处罚过渡到刚性的刑事打击是立法发展的方向。某区检察院最终决定以侵犯著作权罪起诉两被告人，这在法律上是站得住脚的。

实际上，过去司法机关在处理著作权犯罪案件时，往往是以非法经营罪定罪处理。原因主要有二:第一是因为非法经营罪中“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”给人以较大的解释空间。第二是如果肯定销售侵权复制品的行为可以按照非法经营罪定罪处罚，则对行为人的定罪数额标准要求明显偏低，刑罚处罚明显要重。⁽¹⁵⁾如果按销售侵权复制品罪追究，只有盗版者违法所得超过10万元才能定罪，而想让盗版分子自己交代纯利润并加以证实，在取证上极为困难，在客观上增大了办案难度。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》进一步明确了适用侵犯著作权罪的标准，这无疑是一种进步。⁽¹⁶⁾但是相关立法和司法解释的含混显然给司法实践中正确适用法律带来了一定的负面影响。笔者认为，全国人大今后在修改刑法时，可以考虑将《刑法》第217条和第218条合并，修改为:“以营利为目的，故意实施《著作权法》所禁止的行为，情节严重的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;情节特别严重的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。但是依照《著作权法》的规定只承担民事责任的侵权行为，不构成犯罪。”这样有利于更有效地打击著作权犯罪，方便司法机关在定罪量刑时做到慎重稳妥、不枉不纵。

(七)思考题

侵犯著作权罪与非法经营罪的法条之间是否存在竞合关系?

【注释】

(1)张晓津.确定摄影作品侵权赔偿数额的司法实践综述［EB/OL］．http://www.civillaw.com.cn/weizhang/21658.

(2)我国2002年《著作权法实施条例》第4条规定，摄影作品，是指借助器械在感光材料或者其他介质上记录客观物体形象的艺术作品。

(3)郑成思.知识产权法［M］．北京:法律出版社，2004:47-49.

(4)王利明．王利明教授与网友交流回放［EB/OL］．http://www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp?id=16792.

(5)郑成思.知识产权法［M］．北京:法律出版社，2004:217.

(6)徐彦冰．三家共同侵权，归责原则各有不同［EB/OL］．www.netlawcn.com/second/content.asp?no=393.

(7)郑成思.知识产权论［M］．北京:法律出版社，2003:272-295.

(8)蒋志培.知识产权侵权损害赔偿的原则［EB/OL］．http://www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp?id=20561.

(9)黄立.民法债编总论［M］．北京:中国政法大学出版社，2002:371.

(10)王利明.惩罚性赔偿研究［J］．中国社会科学，2000(4).

(11)值得注意的是，随着经济和文化市场的发展，国家版权局制定的自1984年12月起试行的《美术出版物稿酬标准》已经因太过陈旧而仅具参考价值，如果直接予以适用，得出的赔偿额将显失公平。

(12)2002年《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第31条规定:除本解释另行规定外，2001年10月27日以后人民法院受理的著作权民事纠纷案件，涉及2001年10月27日前发生的民事行为的，适用修改前著作权法的规定;涉及该日期以后发生的民事行为的，适用修改后著作权法的规定;涉及该日期前发生，持续到该日期后的民事行为的，适用修改后著作权法的规定。

(13)我国最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第5条:经著作权人提出确有证据的警告，但仍不采取移除侵权内容等措施以消除侵权后果的，人民法院应当根据民法通则第130条的规定，追究其与网络用户的共同侵权责任。

(14)http://www.nanjing.gov.cn/cps/site/sjcy/jcdt-mb_a200604131848.htm.

(15)按照最高人民法院《于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》和最高人民检察院、公安部2001年4月18日《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》的规定，违反国家规定，出版、印刷、复制、发行非法出版物，个人非法经营数额在5万元以上、单位非法经营数额在15万元以上的，或者个人违法所得在2万元以上、单位违法所得在5万元以上的，就构成犯罪，情节特别严重的最高可处15年有期徒刑。

(16)《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条:以营利为目的，实施刑法第217条所列侵犯著作权行为之一，违法所得数额在3万元以上的，属于“违法所得数额较大”;具有下列情形之一的，属于“有其他严重情节”，应当以侵犯著作权罪判处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金:(1)非法经营数额在5万元以上的;(2)未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量合计在1000张(份)以上的;(3)其他严重情节的情形。
　　以营利为目的，实施刑法第217条所列侵犯著作权行为之一，违法所得数额在15万元以上的，属于“违法所得数额巨大”;具有下列情形之一的，属于“有其他特别严重情节”，应当以侵犯著作权罪判处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金:(1)非法经营数额在25万元以上的;(2)未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量合计在5000张(份)以上的;(3)其他特别严重情节的情形。