四、处置原则与执行措施选择
特许经营权能否成为民事强制执行的标的，理论界颇有争议。从公产的理论出发，奥里乌曾经指出:“如果说公产是所有权标的，那么这种所有权尽管具有财产属性，却不得保留私产的全部特点，这是一种必须依赖于国家力量的行政所有权，它的特点是由事物的公共用途决定的，使得行政主体有义务将其保管并用于公用，因此只有在公共利益的最高要素出发的情况下，才可以改变其设定的用途。”(30)在法国，行政公产不能作为强制执行的对象，不能被扣押和强制执行。日本行政法学者美浓部达吉认为，“由于公产欠缺融通性的原因，所以当然在供公用的目的范围内，不能被扣押、拍卖，否则将妨害其供公用的目的”。而日本学者原龙之助则认为，“所有公物均可为强制执行的标的”。(31)我国学者对此亦有分歧，有观点认为无论是民事强制执行的过程(如扣押)，还是结果(如强制拍卖)，都会对公共利益产生巨大的影响。因此行政公产强制执行的限制具有绝对性，即行政公产不能被扣押和强制执行。(32)亦有观点认为一概排除对行政公产强制执行的可能性太过武断。只要在不妨害公产的公共行政目的的范围内，可以作为强制执行的标的。(33)
我以为，这些争议的造成与对公产理论的认识发展不成熟相关。在公产的所有权与使用权没有分隔清楚，在对我国现有的物权法与行政法对于特许经营这样一种特殊财产性权利留下的空白未得到解释的当下，概念性与逻辑性的简单推论对于改革中的我国法律实践来说并无太大的说服力，并欠缺可操作性。前已述及，特许经营权所含的财产权在不妨碍公益的情况下，如同土地使用权、市政经营权一样可以有限制地转让。能够转让的特许经营权与土地使用权一样亦可成为执行标的。当然，法院在执行含加油站等特许经营权案件时，其原则与措施应有别于一般民事案件。
(一)处置原则应由公私法共同确立
前已述及，加油站特许经营权等涉及行政公产的利用，属特殊财产权，为准物权范畴。法院在处置文首所示类案件时不能忽略这一点。为此，在选择具体的执行措施之前，应明确并遵循公私法兼备的处置原则，不能按纯粹的民事执行规则处理。这个原则中包含如下规则要求:(1)公益私益的分离平衡;(2)不违背行政目的;(3)公产利用的效益最大化;(4)财产权的完整性受法律保护;(5)公权力的最小侵害;(6)最优行政与司法;(7)保证被执行财产的最大变现。
具体来说，这些规则的应用意味着:加油站特许经营权所含财产权与公共资源的所有权即行政公产相对分离，具有相对独立性，这些财产权不能被漠视。加油站特许如果自由转让必然有损公益，但如果受让人能够达到许可的必要要件，那么这种有限转让并不会对公益造成影响，不会违背创设实施特许的行政目的，而加油站特许经营通过执行转让也为公产利用的稳定性与效益性提供了可能。对于特许权人而言，其在行政法律关系中为行政相对人;在民事执行法律关系中为被执行人。其财产权益应受双重法律关系的保护。在《佛山市南海区新建加油站管理暂行办法》中明确规定了“经营年限的确定——新建加油站经营年限应与土地使用权年限一致。因经营期满或经营者自行放弃经营权的，其加油站项目经营权自行终止”。这种法律关系的确定也已渐成为各地的共识。法院仅将加油站土地使用权和房屋所有权，以及该加油中心内的所有机器设备为标的物予以执行拍卖，使特许经营将无所附着而被动终止，使尚未到期的特许经营权原先对价部分财产权无从体现。而执行终止后行政机关若再次拍卖特许经营权，则有重复收取资源利用费、不当得利侵害相对人之嫌。若不予拍卖，则有违提供公共服务、资源利用的行政目的。正如改革实践所关注到的那样，加油站的特许经营权是一种项目许可，与土地使用权、房屋、机器设备等地上财产权等密不可分。尤其是特许权与土地使用权，在一个加油站经营中已成为一种合成物权，类似于一种合成物，分割将极大地折损物权的价值量，因此应以其财产权的完整性受到法律保护。从公权力的行使来说，无论是行政机关还是法院都应在不影响公益和他人私益的情况下，对当事人采用侵害最小的执法方式，最优行政与司法的规则亦是倡导以最为适宜的方式达成行政或司法目的。特别是从司法执行上讲求“保证被执行财产的最大变现”规则，就不能过于简单化地对此合成物权予以司法肢解。(34)
(二)执行程序中的措施选择
由于加油站的经营权是经过特许而来，因此，行政机关必然对加油站的主体资格具有一定的资质要求。上述案件中，加油站的所有权人已经没有能力偿还债务，到了要拍卖其固定资产和土地使用权的程度，可以认定其已经没有相应的能力从事加油站的经营活动。由于行政许可机关直接撤销原先的特许既无直接的证据，被执行人的权益又将受到极大的损失。而法院直接将特许权作为执行标的物也欠缺法律规定。因此在执行过程中，笔者认为可以由执行法院事先与原行政许可机关进行沟通，由其将原审批的资质要求提供给执行法院，执行法院要求竞买人必须符合上述的资质要求，法院可以参照拍卖时市场上其他获取加油站项目性特许经营的对价、资源利用费，结合其他有价资产来确定加油站含经营权在内的整体资产的一个拍卖底价。拍卖成交后，买受人必须到行政许可机关办理审批手续，而行政许可机关应该根据买受人的申请和人民法院的协助执行通知书予以办理许可手续。当然，要彻底解决加油站等特许经营权问题所造成的执行困扰，明确的法律法规的规定仍不可少。理清了特许经营权的财产权性质乃至对转让作出规定，司法的执行才能更为合法有效。
事实上，我国目前体制的不畅导致土地、自然资源等公有制财产成为“制度性稀有财产”，这些资源可能原非真的那么“稀有”，一方面，在政府垄断公有财产丧失一级市场的体制下，土地供给未必能够及时、充分地回应市场需求，似乎提供了土地利用制度创新的诱因，成为主张物权自由创设的理由之一。但是，这种创新诱因是强加给交易主体的，由此增加的一系列交易成本以及制度生成的成本，可能相当可观，另一方面，体制性稀有财产的特性可能使土地交易成为滋生腐败的温床。(35)同样，将加油站特许权纳入公共资源经营性项目亦会碰到类似的问题，加油站的竞拍价格也可能如土地般不断抬升。但正因如此，才更不能无视相对人、公众对此的利用成本，不能在政府的资源收入与相对人的合法收益间造成不平衡。从这一层意义上讲，关注公法体系中的实质物权法规范与民法上《物权法》的“部分对接”和并存，具有持续的积极意义。
【注释】
(1)浙江大学城市学院讲师，浙江大学法学院博士后.
(2)参见林毅夫.关于制度变迁的经济学理论:诱致性变迁与强制性变迁［G］//财产权利与制度变迁——产权学派与新制度学派译文集.上海:上海三联书店、上海人民出版社，1994:371.
(3)钱明星、李富成.中国公有物物权法的基本问题［J］.中外法学，2002(3).
(4)据北京市财金处处长谢建华介绍，招标中标者将拥有加油站资产(包括土地及地上物)的使用权、30年的自主经营权和收益权。(http://www.sina.com.cn 2005年7月19日20:25新华网)
(5)本案正在法院执行监督程序中，故隐去当事人及法院名。
(6)浙江省经济贸易委员会关于印发《浙江省成品油仓储设施(储油库)和加油站(点)经营资格审批程序》的通知(浙经贸商发展〔2005〕183号).
(7)张兴祥.中国行政许可法的理论和实务［M］.北京:北京大学出版社，2003:80.
(8)参见应松年.行政法与行政诉讼法［M］.北京:法律出版社，2005:190.
(9)参见中评协:研讨行政许可能否作为无形资产［EB/OL］.［2005-07-08］.中华财会网: www.e521.com.
(10)参见梁凤云.行政公产研究导论［D］.2001年中国政法大学硕士论文.
(11)参见季卫东，吴小红.行政公产理论问题研究［EB/OL］.［2006-10-19］.中国法院网.
(12)江必新、梁凤云.物权法中的若干行政法问题［J］.中国法学，2007(3).
(13)李震山.行政法导论［M］.台北:三民书局，2000:123.
(14)季卫东、吴小红.行政公产理论问题研究［EB/OL］.［2006-10-19］中国法院网.
(15)参见季卫东、吴小红.行政公产理论问题研究［EB/OL］.［2006-10-19］中国法院网.
(16)参见李富成.中国语境中的物权法定问题［J］.比较法研究，2007(2).
(17)钱明星、李富成.中国公有物物权法的基本问题［J］.中外法学，2002(3):317.
(18)梁凤云.行政公产研究导论［G］//行政法论丛(第6卷).北京:法律出版社，2003: 188.
(19)江必新，梁凤云.物权法中的若干行政法问题［J］.中国法学，2007(3)．
(20)杨明、曹明星.特许经营权:一项独立的财产权［J］.华中科技大学学报(社会科学版)，2003(5).
(21)谢怀轼.论民事权利体系［M］.北京:中国法制出版社，2002:343.
(22)崔建远.土地的权利群论纲［G］//物权:生长与成型.北京:中国人民大学出版社，2004:33.
(23)崔建远.土地的权利群论纲［G］//物权:生长与成型.北京:中国人民大学出版社，2004:14.
(24)已有学者就同样是特许的市政特许经营权为准物权性质作了充分的论证。参见李显冬.市政特许经营中的双重法律关系［J］.国家行政学院学报，2004(4).本文中的加油站特许经营与市政特许经营并无非质的区别。
(25)柯武刚、史漫飞著.韩朝华译.制度经济学——社会秩序与公共政策［M］．北京:商务印书馆，2000:215.
(26)参见李富成.中国语境中的物权法定问题［J］.比较法研究，2007(2).
(27)乔晓阳.中华人民共和国行政许可法释义［M］.北京:中国物价出版社，2003:74.
(28)参见张兴祥.中国行政许可法的理论和实务［M］.北京:北京大学出版社，2003:80-81.
(29)参见季卫东、吴小红.行政公产理论问题研究［EB/OL］.［2006-10-19］.中国法院网.
(30)［法］莫里斯·奥里乌.行政法与公法精要［M］.沈阳:春风文艺出版社、辽海出版社，1999.
(31)［日］原龙之助.公物法［M］.有斐阁，昭和51年(1977)//季卫东、吴小红.行政公产理论问题研究［EB/OL］.［2006-10-19］.中国法院网.
(32)参见季卫东、吴小红.行政公产理论问题研究［EB/OL］.［2006-10-19］.中国法院网.
(33)李砾、王丹.行政公产理论问题研究［J］.广西政法管理干部学院学报，2002(4).
(34)实务中已出现加油站包含特许经营权的整体资产转让实例。如台山市招商信息网“加油站经营权拍卖公告”中出现“台山市水步镇台新路5号整体资产转让(包括加油站经营权、国有土地使用权、房产及设备。其中土地使用权面积:694平方米，房屋建筑面积:122.71平方米，油罐等设备一批)。”//台山市招商信息网http://www.gdts.gov.cn/show.asp?ID=224，［2006-4-11］.
(35)李富成.中国语境中的物权法定问题［J］.比较法研究，2007(2).
免责声明：以上内容源自网络，版权归原作者所有，如有侵犯您的原创版权请告知，我们将尽快删除相关内容。
