公法上财产权的表现形式

四、公法上财产权的表现形式

公法上财产权虽不过是诸多公权利中之一种，但仍不失为一个综合性的概念，得有各种不同的具体表现。探讨公法上财产权的表现形式，对于现实具体地把握公法上财产权的概念，以及有效地进行相应的法解释学上的操作，自有意义。不过，一则是因为作为公法上财产权存在基础和背景的公法规范和行政管理活动范围广泛、性质多样且变迁迅速，二则是因为公法权利与宪法上基本人权和私法权利往往存在着密切的关联，此种探讨不仅本身颇为困难，恐怕也难以收到绝对切实的效果。以下仅拟借助20世纪初德国公法学家耶利内克的主观公权理论，对公法上财产权的表现形式作一粗略的呈现，同时检讨当前学界的有关观点。

(一)消极的公法上财产权和积极的公法上财产权

20世纪初德国公法学家耶利内克在其举世闻名的《主观公权利的体系》一书中，将人民在公法关系中对于国家所处的法律地位概括为四种，即被动地位、消极地位、积极地位和主动地位。被动地位是指人民对国家负有的一切潜在义务的总称，如纳税义务、服兵役的义务和接受国民教育的义务等;消极地位亦称自由地位，是指人民用以保护其个人领域不受国家不法干涉的一切潜在的防御权的总称，如各种自由权和财产权;积极地位是指人民对国家所具有的一切潜在的给付请求权的总称，如生存权、受国民教育的权利、国家赔偿请求权等;主动地位是指人民参与国家意思形成的一切潜在权利的总称，如选举权、被选举权、服公职的权利等。⁽¹⁷⁾此后，后三者便常被用来作为宪法基本权的分类标准，即以消极的地位对应于自由权或防御权，以积极的地位对应于受益权，以主动的地位对应于公民权(主要是参政权)。⁽¹⁸⁾

诚如有学者早已指出的，耶利内克的“四分法”自始便存在不甚精确之处，⁽¹⁹⁾随着时代的演进，部分内容也已过时，⁽²⁰⁾但总体上，对于公权利的把握，其仍不失为一个可行的框架。以下便试图据此对公法上财产权的表现形式作一概括的梳理。显然，所谓“主动地位”与财产权不可能有直接的关系，因此，公法上财产权实可区别为消极的公法上财产权与积极的公法上财产权两类。

1.消极的公法上财产权。是指私人对于合法占有的财产或依法享有的财产权，如物权、债权、知识产权等，原则上得自由地占有、使用、收益及处分，国家或公权力主体不得非法地限制、干预和剥夺。此项公法上财产权可谓是宪法上私有财产权的直接体现，只不过，其内容的积极方面是由民事法律加以规定和具体化。⁽²¹⁾显然，不得非法地限制、干预和剥夺并非意味着绝对不能限制、干预和剥夺，在此所要求的毋宁是要有“法律保留原则”的适用和公平的补偿机制。换言之，必须有形式意义上的法律的明确授权和根据，且通常需要给予适当的补偿，公权力主体才能对私人的财产或财产权实施相应的限制、干预和剥夺。如为了公共利益的需要，对集体所有的土地和单位、个人的房屋等不动产的征收，因抢险、救灾等紧急需要，对单位或个人的不动产和动产予以征用，专利的强制实施等。甚至基于国家利益、集体利益或第三人利益的合理考虑，对于原则上仅具有相对性特征的债权，公权力主体亦可以限制其处分。另外，行政处罚中的财产罚亦属于对私人财产权的限制和剥夺，因其是对有违法行为的私人给予的制裁和惩罚，自然不存在补偿的问题。但从我国现行《行政处罚法》的规定来看，不仅法律可以设定财产罚，而且行政法规、地方性法规，甚至规章都可以设定一定程度的财产性行政处罚，此点与“法律保留原则”的宗旨似有不符。此外，行政强制措施和行政强制执行亦可能针对私人的财产或财产性权益，此时，私人固然负有容忍的义务因而不产生补偿的问题，但同样应有“法律保留原则”的适用。

2.积极的公法上财产权。是指私人根据有关公法规范或公权力行为，得积极地请求公权力主体为一定的金钱财物的给付的权利。此项权利或者直接源于宪法规定的公民基本权利，或者源于具体化宪法的公法规范、有关政策文件，或者源于公权力主体的具体行为，不一而足。从我国现行法的规定和行政管理的实践来看，此种公法上财产权中主要者约为如下:(1)城市居民获得基本物质生活帮助的权利(《城市居民最低生活保障条例》第2条第1款);(2)适龄儿童、少年享受平等义务教育的权利(《义务教育法》第4条);(3)(主要是城市居民)获得各种社会保险给付的权利;(4)因公牺牲或伤残的军人、警察等国家工作人员及其家属获得抚恤、补助的权利;(5)公务员的获得工资报酬，享受福利、保险待遇的权利(《公务员法》第13条第(3)项);(6)因立功或对社会作出重大贡献依法或根据行政机关的承诺而获得相应物质奖励的权利;(7)基于行政契约而享有的具有财产性质的权利;(8)因合法的公权力行为而受有财产上损害的补偿请求权;(9)因违法的公权力行为而受有财产上损害的国家赔偿请求权。

(二)质疑所谓“获得保护和确认的权利”

除了上述两类外，关于公法上财产权，有学者还提出了一种所谓“获得保护和确认的权利”类型，即在私人财产权受到不法侵害或发生争议时，有从行政主体处获得保护和确认的权利。该学者甚至认为，此种权利是行政相对人的财产权与公民私法上的财产权不同的典型体现，或者说是行政相对人财产权的行政法属性的典型体现。“因为公民对公民没有法定的保护职责。但在行政活动中，行政相对人则有对行政主体的受保护权，它要求行政主体履行无偿保护的法定职责(义务)。保护公民合法权益，打击侵害公民合法权益的不法行为是行政主体的行政职能之一。”⁽²²⁾

笔者虽亦欲强调公法权利相对于私法权利有其独立性、特殊性，但对于此种观点，终究难以赞同。笔者以为，“获得保护和确认的权利”就算确能成立为一项公法权利，其也不能涵盖在所谓“行政相对人的财产权”之下。因为“获得保护和确认的权利”，实为对权利的救济请求权，可针对公法上权利，也可针对私法上权利，就公法上权利而言，可针对财产性权利，亦可针对其他权利。并且，不同权利的救济请求权的实现，除了在义务主体和程序上有所不同外，并无实质内容的区别。该学者其实犯了一个偷换概念的错误，即原本是在比较私法上财产权与行政法上财产权，到后来却以私法上财产权与对私法上财产权的救济请求权相比较。对私法上财产权的救济请求权与行政法上财产权虽然均为公法上权利，但显然并非同一概念。前者的实现是以有关国家机关(不限于行政机关，甚至主要并非行政机关而是法院)作出一个具有法律效力的救济决定为前提，而后者的实现，如前所述，或者要求行政机关不得有任何作为，或者需要积极地提供相应的财产给付。其实，此种观点中还蕴含有一个的推论，即凡是行政主体负有一定职能或职责的场合，行政相对人即享有相应的权利。此种推论之不能成立，前文已反复论证，此处不赘。

【注释】

(1)赵清林(1976—)，男，上海大学法学院(200444)，讲师，法学博士。

(2)2004年3月14日第十届全国人民代表大会第二次会议通过了第17—31条共计15条宪法修正案。其中第22条规定:“宪法第13条‘国家保护公民的合法收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权。’‘国家依照法律规定保护公民的私有财产的继承权。’修改为‘公民的合法的私有财产不受侵犯。’‘国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。’‘国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或征用并给予补偿。’”

(3)几乎所有人均想当然地认定，此项宪法修正案正式地将私有财产确立为公民基本权利，但实际上，该修正案并未规定于宪法第二章“公民基本权利和义务”内，而是规定在第一章“总纲”里。因此，将其理解为一项客观化的宪法原则而非主观化的公民基本权利或许更为合适。

(4)尤其是第9条至第22条关于不动产登记的规定，以及第42条、第43条和第44条关于征收、征用的规定。

(5)有学者虽然撰文明确主张行政法上财产权(物权)的独立性、特殊性，但其实恰恰是基于此种问题意识。参见方世荣.论人身权、财产权的行政法属性［J］.湖北行政学院学报，2003(4);刘丽萍.行政法上的物权初探［J］.政法论坛，2003(6).

(6)参见［日］美浓部达吉著，黄冯明译.公法与私法［M］.北京:中国政法大学出版社，2003:166.

(7)财产权的制度性保障观念最早是由德国宪法学家Karl Schmitt倡议。如今，关于财产权的宪法保障，德、日等国宪法学通说认为包括两部分，即制度性保障和个别性保障。前者是指将人民的私有财产视为一种客观的制度，要求立法者予以积极形成;后者则是指使人民产生一个积极的、可主张可请求的权利，来抗拒公权力对其合法拥有的、具体的财产所为的侵害。参见陈新民.德国公法学基础理论［M］(下册).济南:山东人民出版社，2001:412-;［日］芦部信喜著，林来梵等译.宪法［M］.北京:北京大学出版社，2006:203-204.

(8)在欧美宪法学上，这可谓是一项常识，但在我国，囿于社会主义意识形态，却一直难获承认。虽然现行宪法早在1982年出台时就已明确，私人合法的“生活资料”所有权受法律保护，2004年修宪更是有意将此种保护扩大至“生产资料”所有权，但由于一直是在宪法第二章“公民基本权利和义务”之外进行操作，因此，似乎还难以认定私有财产权为我国宪法确立的一项公民基本权利。关于这个问题，最近文献可参见刘军宁.财产权:民事权利还是基本权利?［N］.南方周末，2003-11-27.

(9)这或许与我们的行政法学至今仍遵循以行政行为为中心的传统理论范式——行政主体、行政行为、行政救济——有关。但在此种传统理论范式发源地的德国，主观公权的理论一直亦颇受重视，随着所谓“行政法律关系论”的提出，甚至更有取代传统理论范式的趋势。(参见赖恒盈.行政法律关系论之研究——行政法学方法论评价［M］.台北:元照出版公司，2003;张锟盛.法律关系论作为行政法体系革新的动力［J］//翁岳生教授祝寿论文编辑委员会.当代公法新论(中)［M］.台北:元照出版公司，2002:27.)反而在我国行政法学上，虽然一直都存在行政法律关系、行政法上的权利和义务之类的概念和术语，但关于主观公权利，却从未见有过系统、深入的展开。

(10)前揭方世荣文和刘丽萍文虽属例外，但笔者以为，仍非真正从公权利的角度，即从私人具有的主观化的、可请求可主张的权利的角度进行的研究。参见方世荣.论人身权、财产权的行政法属性［J］.湖北行政学院学报，2003(4);刘丽萍.行政法上的物权初探［J］.政法论坛，2003(6).

(11)实际上，在我国行政法学上，专门论述此点的并不多见，其毋宁是作为可普遍适用于各部门法学的法理学上的公理而被接受的。因此，往往是渗透其他有关论述中，如有学者为论证授益行政行为亦有执行的必要，亦具有执行力，而指出，在授益行政行为的场合，享有权利的是相对人，根据法律上权利义务一一对应的原理，则行政主体势必负有相应的义务，若行政主体殆于履行此种义务，自有执行的必要。参见叶必丰.论行政行为的执行力［J］.行政法学研究，1997(3):35.又如有学者虽着力强调财产权的行政法属性，但同样亦倾向于认为，行政主体的任何义务均对应一项行政相对人的权利，因此，其认定的行政相对人的财产权就相当广泛，诸如受行政机关保护、确认亦包括在内。对此，下文还将予以详细检讨。参见方世荣.论人身权、财产权的行政法属性［J］.湖北行政学院学报，2003(4).

(12)在我国，宪法规定——包括公民基本权利在内——向来被认为是不能直接适用的，不过，要求“宪法司法化”的呼声倒也一直存在。2001年8月23日，山东省齐玉苓受教育权案落判后，有人甚至将其誉为我国“宪法司法化第一案”。其实，这里头亦存在一个颇为吊诡的事实，即基本权利对于公权力的直接拘束尚未实现，但其“第三人效力”却已然获得了承认。要知道，在德、日等国，基本权得直接拘束公权力是向所公认的，而基本权的“第三人效力”，即对私法主体的拘束力，至今仍倍受争议。参见［德］Chistian Starck著.许宗力译.基本权的解释与影响作用［M］//许宗力［J］.法与国家权力［M］.台北:月旦出版公司，1993:498;［日］阿部照哉等著.周宗宪译.宪法［M］(下册).北京:中国政法大学出版社，2006:54.

(13)王泽鉴.民法总则［M］.北京:中国政法大学出版社，2001:83-84.

(14)对此，德国、日本和我国台湾地区行政法学著作一般都有论述，可参见翁岳生.行政法2000［M］.北京:中国法制出版社，2002:259;参见陈敏.行政法总论［M］.台北:自刊，1998:215;［德］哈特穆特·毛雷尔著，高家伟译.行政法学总论［M］.北京:法律出版社，2000:152.

(15)对此，有学者从公法的功能结构角度作了深入的分析论证，请参见翁岳生.“行政诉讼法”逐条释义［M］.台北:五南图书出版公司，2002:71.当然，私人不得在法律上代表和主张公共利益，毕竟只是原则。“二战”以来，公益诉讼、客观诉讼在西方法治发达国家亦日渐受到重视，但无论如何，相对于私益诉讼和主观诉讼，仍属例外，往往仅在特定领域如公共财政资金的运用、环境卫生等才被允许。另外，通常亦需要通过特殊的形式方能提起，如美国的“私人检察总长”、德国的“团体诉讼”等。参见陈惠宗.美国群体诉讼与西德团体诉讼［J］.台湾《法学丛刊》，第118期(1985年);彭凤至.论行政诉讼中之团体诉讼——兼论“行政诉讼法”第35条之再修改［J］//翁岳生教授祝寿论文编辑委员会.当代公法新论(下)［M］.台北:元照出版公司，2002:99-134.

(16)参见翁岳生.行政法2000［M］.北京:中国法制出版社，2002:264.

(17)参见陈敏.行政法总论［M］.台北:自刊，1998:207-208.

(18)参见张嘉尹.基本权理论、基本权功能与基本权客观面向［J］//翁岳生教授祝寿论文编辑委员会.当代公法新论(上)［M］.台北:元照出版公司，2002:30-31.

(19)Vgl.Robert Alexy，Theorie der Grundrechte，1986，S.234//陈敏.行政法总论［M］.台北:自刊，1998:207.

(20)Vgl.Hesse，Grundzuge des Verfassungsrechts，§9 Rdnr.281//张嘉尹.基本权理论、基本权功能与基本权客观面向［J］//翁岳生教授祝寿论文编辑委员会.当代公法新论(上)［M］.台北:元照出版公司，2002:30，注1.

(21)农村土地承包经营权，国有企业承包、租赁和授权经营权以及国有土地、山林、矿藏、水域等的开发利用权，可能较为特殊。此三者在我国行政法学上通常视为行政合同关系下享有的权利。实则，在农村土地承包合同关系中，国家并非一方当事人，因此，农村土地承包合同实为纯粹的私法合同，农村土地承包经营权亦应理解为纯私法上的用益物权;在后两者中，国家虽为一方当事人，所涉及的财物亦为国家公物，但为充分发挥公物的价值，此时并不宜有公权力的介入，相反，应尽可能按一般的市场规律办事，因此，亦不宜认定为行政合同，而毋宁是一种“行政私法”关系，即国家或公权力主体与私人立于对等地位，以私法为依据从事的行为。对此，有德国学者亦曾提出过同样的批评，参见［德］何意志.德国现代行政法学的奠基人——奥托·迈耶与行政法学的发展，［德］奥托·迈耶著，刘飞译.德国行政法［M］.北京:商务印书馆，2004:代中文版序.

(22)方世荣.论人身权、财产权的行政法属性［J］.湖北行政学院学报，2003(4).