社会公平何以达成

二、社会公平何以达成？

“社会公平”作为现代性社会理论的一项核心关切，其自产生之日起便与现代现象及现代性问题纠结一体。早在以涂尔干、西美尔、韦伯、特洛尔奇、松巴特、滕尼斯、舍勒等为代表的古典社会理论中，社会公平就被赋予了维系社会团结、构建合理化社会的实践使命。在社会学法学思潮中，社会公平也被赋予了验证法律良善与否、检测法治理想实现状况的重要任务。

将社会公平作为法理问题对待，是当今西方政治哲学、伦理学的共同方向。罗尔斯在《正义论》中将“社会公平”视为正义的基本理念，而正义又是社会经济、政治、法律结构的基本原则。在《作为公平的正义：正义新论》这部讲稿中，罗尔斯更加明确地指出：“那些我们用来组织和构造以使作为公平的正义成为一个整体的理念，我将其视为‘基本理念’（fundamental ideas），在这种正义观念中，最基本的理念是社会作为一个世代相继的公平的社会合作体系的理念。”⁽¹¹⁾在罗尔斯看来，这种以公平为基础的社会合作至少具有三个本质特征：第一，公平的社会合作不同于单纯的社会协调活动——例如由绝对的中央权威当局发布的命令所协调的活动。社会公平要求人们的行为受普遍性的权威规则和正当程序调节，而不是遵从某些单向的义务性指令。第二，社会合作的理念必然包含了公平合作的法定条款，即每一个参与者都可以理性地加以接受，而且，如果所有其他的人都同样地接受了这些条款，那么每一个参与者都应该加以接受。社会公平表明了互惠性（reciprocity）和相互性（mutuality）的理念：所有人都按照公众承认的规则所要求的那样尽其职责，并依照公众同意的标准所规定的那样获求利益。第三，这种合作的理念也包含了每一参与者之合理利益或善的理念，这种合理利益的理念规定了，从那些参与合作的人们自己的善的观点看，他们所一直积极寻求正当利益的到底是什么。⁽¹²⁾

罗尔斯的社会公平理念有这样几个核心范畴：个人的善（合理利益）、公众的理性选择和法律的普遍权威。以个人的善为起点，公众的理性选择为中介，法律的普遍权威为归宿，构成了罗尔斯社会公平理念旅程的全部景观。个人的善是伦理学范畴，是罗尔斯所谓的“合理”（the rational）之问题，它不同于公众的理性选择这一政治学问题，因为后者强调的是理性（the reasonable），而非“合理”。对于“理性的”和“合理的”，罗尔斯特别作了辨析，并强调他向来主张对二者加以区分使用。当处于平等地位的多数人表示愿意遵守某一规则，少数人如果是理性之人的话，“他们应该承诺履行这些原则，即使由于环境的迫使而不得不以他们自己的利益为代价，如果别人被预期能够同样履行它们的话”。⁽¹³⁾但如果有一些人无论如何也不愿牺牲自己的利益，这样也属“合理”。“因为它也许属于这种情况，即某些人拥有较大的政治权力或占据更有利的社会地位……那些处于有利地位的人们要想利用他们处境的优势，这是合理的。”⁽¹⁴⁾如何在理性的公众选择与合理的个人利益之间达成“反思的均衡”（reflective equilibrium），罗尔斯最终认定了法律。当然，罗尔斯认定的这种法律，不是一般的实在法，而是具有理想类型特点的“公平法”（罗尔斯称之为“公平条款”）。社会公平问题，被罗尔斯从传统的伦理学、政治哲学中解放出来，开启了新的视域，成为一个全新的法理学问题。

深入罗尔斯正义论的内里，我们发现，罗氏所谓的“公平条款”之形成历经三个阶段：第一，个人利益的合理化阶段，这一阶段的公平法主要体现为“个人权利”的存在；第二，公众选择的理性化阶段，这一阶段主要由社会机构（social institution）为代表完成，公平法也相应体现为这些社会机构提供“公共证明”的“公法”；第三，也是最关键的阶段，即个人权利之间或者合理的个人权利与理性的公众选择之间发生了难以调和的冲突与矛盾，出现了“公平”难决的情况，应当借助理想的法治原理和机制加以解决。

第一阶段形成的“公平法”，我们可称之为自生自发社会的个人权利法。自生自发的社会缺乏大一统的政治权威，没有普行天下的权力命令，只有原子式个体的利益博弈。由于社会资源的相对均衡（不是过于富足也非过于匮乏），个人在各自的“善”之追求过程中，一般可以找到合适的方位，加上传统习惯的限制，虽然没有普适法令指导，但仍可以做到各取所需。矛盾的调处，一般也由个人相互之间通过和解方式达成，实在无法达成，便诉诸于“彻底消灭”的方式。这样的自生自发社会遵循合理的“丛林法则”，非常脆弱，也非常恒久。言其脆弱，是因为个人权利的博弈要达成公平，完全靠内力，实在是困难重重；言其恒久，是因为个人权利至上的无政府状态，一直为各个时代的思想家孜孜以求。这样的社会公平状态在当今世界依然存在，它散布于规模小、成员密集、生存机会广阔、权利意识极其浓厚的地方，没有合适的环境，无法满足其存在的严苛条件，它就难以维续，可一旦有了出现的契机，它一时又很难自生自灭。所以，我们要发现和否认这些社会及其公平法，都不是轻而易举之事。

第二种公平法，我们可称为民主治理社会的公共意志法。这是常见的公平法形态。当公众出现，必然会有少数人与多数人之分。要使这些人对“何为公平”达成完全一致的肯定性意见，并非一个简单的权利博弈的过程。因为，多数人的意见在民主治理的社会中具有一种生产权力的特性。而权力又有天生的压制权利的倾向和能力，当某些人的权利不得不放弃，多数人的权力意志就会顺理成章地成为法律。这样，公平可以确定，社会的集体行动也能有效率地完成。

上述两种“公平法”，都不是理想的社会公平法律。以捍卫社会公平为己任的良法应当由法律秩序的“理想图景”（idealized picture）提供。庞德认为，时至20世纪，再企望以个人权利法成为达成社会公平的理想图景，已不大适合。而单纯考虑公众意志的法律，又面临“集体暴政”的危险。所以，新的法律理想图景应当均衡合理的个人权利与理性的公共选择，既维护个体自由又保卫公共利益。“一种文明的理想……必须承认有两个因素来达到这种控制：一方面是自由的个人主动精神、个人自发的自我主张；另一方面是合作的、有秩序的……组织起来的活动。”⁽¹⁵⁾

现代性社会从构造原理上区别于传统社会的关键之处在于，普适的权威法律成为介于个人利益、公共利益与整体社会利益之间的理性裁判者。法律力求公平，这种公平的本质特性不是个人权利保障，亦非公共意志维护，而是在个人利益与公共利益之间的均衡确证，特别强调对社会优势者权利（权力）的限制，维护社会整体的有机连带。这与现代性社会本身联系日益紧密、彼此休戚相关、风险一体化的特点也是息息相关的。可以说，现代社会的结构转型决定了现代社会的法律在“公平”价值的维护上，也不能不作出相应的转变，即由以前的个人权利本位，或者公共意志至上转变为均衡性的社会化调节。

当下中国面临的社会非均衡实况，官方民间、朝野上下均给予了极大的注意力待遇。“构建和谐社会”的政治目标之提出及巨大共鸣，就是一个例子。其实，对社会非均衡现象的对策性思考，一直贯穿着社会理论发展始终。“社会学自诞生以来，尽管对社会秩序有不同的看法，但是追求的就是一种社会均衡状态。”⁽¹⁶⁾马克思、韦伯、帕森斯等人的社会构建理论都提出了天才的预言，但都无法完全解决社会非均衡这个困扰人类进步与大同的超级难题。在马克思眼中，只要存在阶级，就不可能实现真正的社会均衡；在韦伯眼中，社会科层化永远无法解决个人需求与欲望的冲突与矛盾；在帕森斯眼中，功能主义的社会分层也难以达到真正的均衡状态。在法学家眼中，要实现真正的社会均衡，最终要靠以“均衡司法”为中心的法治与宪政。

我们正在走向一个权利和谐的时代。从和谐社会到和谐世界，从和谐生活到和谐交往，从和谐的传统价值到和谐的现代意识，每一种事物、每一个人的表里内外都洋溢着和谐的情怀。法治的理想，作为和谐时代的现实保障，备受关注。背后的原因，正在于法治理想本身对于社会公平的均衡要求的实质性把握和程序化践行。缺少了这一内核，法治理想便会在和谐时代失去光彩照人的内在善意，退化为徒具外在形式的傀儡美景。“公平作为一个评价范畴首先以观念形式存在，它所反映的是以社会利益关系为客体的价值关系，社会利益关系的合理性是公平问题的实质内容。不同的评价主体受其所生活的社会历史条件、社会地位、阶级立场、认识水平等方面因素制约会对社会利益关系合理性作出不同的判断，从而形成不同的公平观。”⁽¹⁷⁾如何在众多个别主体的合理公平决断与公共权力机构的理性公平选择之间达成法理上的均衡，并进一步整合为法律的“公平条款”，使权利（权力）主体之间的行动与现实法律运行实现法治理想层面的契合，这是和谐时代的社会公平法理研究紧迫需要解答的问题。

我们应当感到庆幸，社会公平从来没有一个明确的定义。⁽¹⁸⁾这为法理均衡的社会公平观念留下了宝贵的生存空间。法国社会学家涂尔干指出：只要失衡的社会动力没有达到新的均衡，各种价值观都无一定，规则标准也无从谈起，可能与不可能之间的界限也模糊不清。在这段时间，人们很难区分什么是公平的，什么是不公平的；什么是合情合理的要求，什么是非分之想。⁽¹⁹⁾今天的中国，正处于全面转型的非均衡发展时期，各种失衡的社会力量风云激荡，各种主体的公平诉求五花八门，急需通过法治的均衡与整合，达成和谐生活的时代理想。遗憾的是，中国法治理想的近代塑造，却偏偏失去了“均衡”这个关键的要件，与传统彻底决裂的后果是，法治理想的长期晦暗不明，或者循环论证，或者口号叠加，或者政治正确，没有直面现实的勇气，更少再造传统的雄心。

这些，尚只是社会公平法理均衡的精英博弈。在大众层面，如何有效达成他们公平心态的有效整合以及公平行为的良性互动？特别是，如何有效调处他们与政治家、法学家这些社会精英在公平问题上的法理冲突及矛盾？经济学试图通过一般的行为博弈分析，建立起公平偏好的普遍适用框架，对法理学的社会公平研究，具有启示作用。⁽²⁰⁾但它的局限性也说明，没有对社会公平的制度分析前提，尤其是法理均衡函数的准确定位，这种一般均衡分析注定会不断失利。

在法学家看来，法律均衡分为广义、狭义两种。狭义的法律均衡（legal equilibrium）就是法律供求均衡。法律供求均衡有两重含义：一是法律供给与需求在量上处于均等状态，由此决定的法律成本最低，收益最大；二是决定法律供求已有一整套从立法、司法、执法到守法的有序机制，能保证这种均衡持续产生最优行为选择和约束条件。广义视角的法律均衡是指法律资源在社会生活中均衡配置的持续状态和目标模式。⁽²¹⁾其实，法律均衡和法理均衡还是存在很大区别的。对于社会公平的核心要求而言，“法律”是理想情态的未生之物，必须通过个体与机构的法理交往，才能渐进生发，不可能一开始就成为提供公平资源的主体。公平法的产生，是法理均衡的结果，而非法律均衡的起点。

所以，要准确把握社会公平的法理均衡函数，就必须从法律实际生发的过程着眼，从“实然”迈向“应然”，再从“应然”回归“实然”。就当代中国法律运行目标模式的均衡化设计而言，“法理均衡”具有双重意义：一是外部的均衡，即法律运行必须着眼于中国整体发展的均衡性，尤其是注重维护社会民众的公平观念，同时，对少数者的见解和利益也给予制度化的保障。比如，在民主发展的同时，启动司法程序的发展，从而实现民主与宪政法治的均衡。具体对法官而言，其必须具有整合性思维，善于运用社会学方法平衡各种利益冲突，使事物回复均衡状态。二是内部的均衡，即法律自身运行过程中必须协调各种权力关系、权力与权威关系、公权与人权关系等。只有保证了内部均衡，法律才有机会构建属于自己的公平体系和公正空间，才能免受外部力量的非法干涉。