胜利属于谁

四、遗愿：胜利属于谁？

卡多佐清醒地认识到，对社会功利加以正义的评估和均衡，非常困难，“任何法学理论大师都未曾细致地做过这种演算”。⁽⁸⁶⁾庞德尽管对此进行过富有成效的深入透析，但也只能被认为是暂时的和试探性的。“它就像一团乱麻，梭子在无数的阴影和色彩间穿梭，线束大小不一，零碎散乱。许多线索表面看很简单，一经分析，即可发现它们是一种复杂的、不确定的混合物。我们惯于作为试金石、作为理想求助的正义本身，对于不同的头脑和不同的时代，可能意味着不同的东西。企图将它的标准客观化甚至描述它们，从未获得完全的成功。”“正义是一个比任何仅仅通过遵守规则而产生的概念都要微妙和含糊得多的概念。无论说了多少或做了多少，它在某种程度上依然只是一种鼓舞、一种昂扬的情绪、一种美好向上的渴望。”⁽⁸⁷⁾

尽管正义如此多变、繁杂、令人迷惑不解，但卡多佐始终没有放弃对社会正义的均衡追求。他坚信，“在极端之间存在着一个可以良性调整的不确定空间，它们随着两头辐射出的引力而在某种程度上晃动着。当新问题出现后，公平、正义将引导人们去解决，在解决中又会发现，当它们被检视时，与对称和秩序是一致的，甚至是此前不为人所知的一种对称和秩序的起点”。⁽⁸⁸⁾正义的解决方案总是与均衡性相关联，尽管不均衡的社会情势总是事物的常态，案件总在极端之间不停晃动，但只要是正义的引导，就必须会在诸原则的权衡下，达成不为人知的对称与秩序。卡多佐将这种过程视为一门艺术。他引用文德尔班以及冉森的著述，反复强调司法过程中应当达成有意识与无意识亦即司法规律与下意识的均衡。“分析与综合互相交替，演绎与归纳互相交替，理性与直觉互相交替。”⁽⁸⁹⁾

有鉴于此，卡多佐企求借助一种或多种外部力量来达致“正义均衡”的司法要旨。首先，卡多佐想到了立法机构对法律中过时之物的清除作用。他形象地指出：“这项清理古代瘟疫区的工作，有一些应当由法官亲自动手。在他们不愿或不能做的时候，就必须借助于立法机构。”⁽⁹⁰⁾同时，卡多佐也意识到法官与立法机构之间的权能隔阂，他提出了建立一个“司法部”以沟通法院和立法机构的设想：“它可以使立法机关了解法院的要求；其次，在这种要求被知晓后，它可以得到明智而及时的满足。”⁽⁹¹⁾总之，“如果司法过程没有外部的帮助就无法进行这种变革，那就必须利用某些能够提供这种帮助的外部力量”。⁽⁹²⁾在卡多佐看来，社会科学、政治经济学、商业习惯、哲学等都是影响司法过程中“正义均衡”实现的重要变量。

尽管卡多佐看到了立法机构、司法部，社会科学、哲学等司法外部力量对正义的意义，但他始终对以“法规代替判例”的说法保持警惕、怀疑，坚守司法的独立性创造。“以法规代替判决，你改变了权威的中心，却没有增加受着灵感启示的智慧。如果立法机构取代了法院的创造性活动的位置，一个立法委员会就必须在每次开庭时站在我们背后，扮演起高级法院的角色。”⁽⁹³⁾

在卡多佐提出了司法均衡研究的若干纲领性构思后，他立刻表达了惊人的绝望，恰如他曾给予我们实现司法最高工艺的那种火光式的激励一样，他的绝望表达同样让我们震撼，无比汗颜。他说：“我们中间没有人同时拥有如此敏锐和宽阔的视野，能够深入观察这些从未测量过的深渊，把这种隐蔽的前景一览无余。我们多半只能依靠过去积累起的经验，依靠使这种经验得以形成的普遍真理、原则、规则和标准。”⁽⁹⁴⁾“我们中间的任何人对它的长期发展所作的贡献或提供的动力，都是微乎其微的。即使这种微乎其微的贡献也需要殚精竭虑，调动我们或其他人的一切可以利用的资源。”⁽⁹⁵⁾“我深深感到，我们的许多麻烦从根本上说都需要对这个问题的存在有更好的理解，尽管对其答案得到更好的理解在今天也许只是一种奢望。我还深深感到，法院受到的许多批评和它犯下的许多大错，都源于对司法权的界限、司法功能的本质、司法过程的性质等问题的错误认识，或至少是对它们不同的认识。”“为更好的理解而发出的呼唤，仍在催促着人们做出回应。”“胜利不属于那些坚持不容变更的逻辑的人，也不属于那些让所有规则和所有先例平起平坐的人，胜利将属于那些知道如何将两种趋势融合在一起，运用于一个仍未得到完美测定的目的的人们。”⁽⁹⁶⁾