对债的起源的探析

三、对债的起源的探析

到底何谓债呢?罗马法学家极尽抽象之能事对债从各种不同的角度进行了定义。在《法学阶梯》中，盖尤斯给债下了这样的定义:“债是一种迫使我们必须根据我们城邦的法律制度履行某种给付义务的法律约束。”⁽²⁴⁰⁾法学家保罗则从债区别于物权关系的角度给债下了定义:“债的本质不在于我们取得某物的所有权或者获得役权，而在于其他人必须给我们某物或者做或履行某事。”⁽²⁴¹⁾根据上述定义，可知罗马法将“法锁”视为债(obligation)的本质所在。《法学阶梯》对法锁的含义进行了具体的阐释:人在成立债的关系以前可以自由行为，但债成立以后就好像被戴上了锁链，行动因此受到了限制，使之感到他人对自己的管束。事实上，古罗马社会的习惯和罗马市民法，均反映了这种管束的客观性。当时债权人完全可以根据这种法锁的效力而对债务人的人身享有“管束权”，并可以在债务得不到清偿时实现。后来，法锁逐步演变为抽象的概念，并逐步由财产上的责任取代了人身上的管束。正如德国法学家萨维尼所认为的那样:“债权乃债权人之自然的自由的扩大;而债务者，则是对债务人自然的自由的限制。”⁽²⁴²⁾由此可知，由“法锁”所确定的特定当事人双方相互联接的关系中，约束力才是关键要素。⁽²⁴³⁾因此，债在其产生之初本质上应该只是代表一种约束力。

有学者认为，对罗马人来说，能够认识到债是一种法律上的约束力，责任之上也存在着一种法律上的“力”，并将这两种力统一于同一范畴之中，这在历史上是一个重大的进步。⁽²⁴⁴⁾这种进步为后世大陆法系传统债法体例的形成埋下了伏笔。这种认识在私法理念不甚发达的古罗马时代是可以理解的。但实际上，存在于法律责任之上的“力”是一种法律强制力，而存在于各种形式的契约之上的“力”是一种法律上的约束力，两者具有实质上的差别。法律上的强制力是直接体现于国家机构之上的，而法律上的约束力却是直接体现于当事人身上。只有当被约束的人违反约束之后，才会产生法律上的强制力，约束力与强制力之间还存在着一个层次的距离。罗马法上将私犯、契约共同作为债的渊源其实是一个历史的误解。我们不能用现代人的眼光来看待一千多年以前的古人。但令人遗憾的是，作为罗马法的忠实继承者的德国，不仅没有对这一历史的误解重新加以认识，反而将其制度化了。⁽²⁴⁵⁾由于《德国民法典》的影响，这种制度化了的历史误解几乎成为了大陆法系国家侵权行为法发展的一个永恒性障碍。⁽²⁴⁶⁾事实上，这种法律约束力与法律强制力的差别，用现代的法理来看，就是义务与责任的差别，具体到债法中，就是债务与责任的距离。但从现有的历史材料分析，从“责任”一词第一次作为法律术语使用开始，经过了两个多世纪各国法学家的不断努力才形成了今天我们所看到的以责任为核心的庞大理论体系。然而，这一理论体系尚不能涵盖责任的全部内容，它不得不借助于其他的体系比如过失、损害、风险等来补充和完善自己。从某种意义上讲，这一体系仍处于不稳定的发展、完善阶段。因此，我们不能苛求罗马学者能够在两千年前就达到这种认识的高度，更何况在拉丁语中并不存在作为法律术语使用的Responsabilitas(责任)一词⁽²⁴⁷⁾。在拉丁语中所大量存在的就是表示法律约束的术语，如obligare，nectere，nexum，adstringere，以及vinculum，contrahere，contractus等。而且在当时的条件下，以债的概念来表述责任也没有造成很大的不便或者误解，尤其在契约意识并没有充分发展，所谓的契约自由、意思自治观念并没有确立的条件下，也就没有区别的必要，因为其产生的法律后果在结果上是一致的。所以在罗马法中虽然存在法律责任的事实，但没有法律责任的概念，而是被后来居上的债的概念所包含。

尽管谈起债的概念能够信手拈来好几个经典定义，对债的起源也有了一个初步的印象，但对于债的概念究竟是如何产生的，即罗马法学家为什么要对侵权行为和契约行为进行抽象仍不明了。如果契约行为没有发生，仅单纯存在私犯的情况下，是否还会有债的概念的出现也不明了。有学者认为，从语言表述的习惯上看，债的概念应是在契约概念出现以后或者与契约概念同时出现的，因为在罗马时期，人们在谈论债因的时候，往往都是把契约放在了第一位。⁽²⁴⁸⁾这样的论证虽然缺乏严密的逻辑推理所产生的可信度，但作为一种历史现象反复地出现，应该可以说明一些问题。而且在契约出现以前，并没有任何出现债的迹象，就连契约责任最初也是从属于罚金责任这一概念的，这在一定程度上又反证了该论断的可能性，而且进一步说明债这一概念是在契约概念出现以后才出现的。因为从概念产生的一般规律来看，存在两种不同的方法，一种是先形成一种总的概念，再逐渐发展成几个属概念而后逐渐专门化，罗马法上“父权”一词的形成和发展就是这种方式的体现;⁽²⁴⁹⁾另一种就是先有各种具体的专门化的属概念，然后再通过这些专门化的属概念的抽象化，即提取公因子，从而产生种概念。债的概念的形成应该属于后一种。在仅仅存在私犯的情况下，不管是何种情形，杀人也好，盗窃也罢，都有一种公共力量来强制后果的出现，而且这种力量是不以当事人的意愿为转移的。在致害人不能交付罚金时，对其人身的奴役就是正当和不可避免的，不再需要任何附加的法律锁链，私犯就已经能够实现对社会的调控目的。如果没有新的债的具体表现形式的出现，债的概念就没有概括的对象。直到契约出现以后，尤其是随着公元前326年《博埃得里亚法》对债务奴隶制度的废除，使得契约初期的人身性逐渐减弱，契约成为一种单纯的财产性关系。社会生产力的发展使得市场的物品丰富了，有了多余的物品拿来交换，这就给契约的适用和发展带来广阔的空间，契约的类型逐渐增多，先后出现了四类主要的契约，它们是口头契约、文书契约、要物契约和诺成契约。⁽²⁵⁰⁾前三类契约都有一个共同的特点，即一切契约行为都要遵循一定的形式，尤其是口头契约，它是最早的罗马法上的财产让渡形式，必须遵循市民法上的繁琐程序和固定仪式，这种方式被称为耐克逊(Nexum)，按照拉丁语的含义，就是拘束、连结。⁽²⁵¹⁾后来的文书契约和要物契约也同样需要履行相应的法律手续才能产生拘束力。而且“仪式不但和允约本身有同样的重要性，甚至比允约更为重要”，⁽²⁵²⁾如果一个固定形式被遗漏或者误用，转让过程便失去了效力，相反，如果所有程序和仪式均已经进行完毕，至于转让是否反映了当事人的真实意愿，法律并不重视。所以在古罗马时代，在法律上是极为重视形式主义的，任何法律行为要产生法律效力必须具备一定的形式，在诺成契约出现以前，契约的约束力在于那些固定的仪式和手续，并非当事人的合意。这些固定的仪式和手续便成为表现为既定手段的锁链。随着简单商品经济的发展，诺成契约成为一种便捷的交易方式而得以广泛适用。诺成契约既不要求举行固定的仪式，也不需要履行特定的手续，只需要当事人之间的合意就足够了，但这种合意是没有任何法律上的强制力的。在契约自由、意思自治原则没有建立的情况下，当事人纯粹的合意尚不能产生法律约束力，早期协议或者合意的软约束以及不安全性，客观上要求自身必须获得法律上的特殊支持，必须通过法律来附加一定的法律锁链。于是，罗马人就用“债”来解决这一问题。优帝在《法学纲要》中就明确指出，“债是依国法使他人为一定给付的法锁”;⁽²⁵³⁾盖尤斯在《法学阶梯》中也明确定义，“债是一种迫使我们必须根据我们城邦的法律制度履行某种法律义务的法律约束”。⁽²⁵⁴⁾债也就应运而生了，因此，契约是产生债的最为根本的原因，债在其诞生的那一刻就注定是为契约服务的。它在最初是指法律通过某种方式把人结合在一起的锁链，亦即合意本身并不产生给付后果，其能否成为一种有效契约，还得附加某种法律束缚。梅因认为此种束缚就是“债”，即“一个‘契约’是一个‘合约’加上一个‘债’，在合约还没有附带着‘债’的时候，它便成为空合约”。⁽²⁵⁵⁾口头契约、文书契约和要物契约中的特定仪式和手续就是债，诺成契约虽不需要特定的手续和仪式，但认为债是附着于诺成的，诺成履行着与那些手续和仪式相同的职能，并与特定手续合而为一。随着契约理论的进一步发展，合意本身成为最为有效的约束。由此可见，债是为实现契约在法律上的约束力而产生的，那为什么会将私犯的法律后果也归属于债的范畴呢?主要是因为随着法律的深入发展，民刑逐步分开，许多原来属于私犯的内容逐渐划归刑法的范畴，私犯的内容所剩无几，侵权行为理论不甚发达，债与责任的区别也不明确，尤其是随着私犯的法律后果由复仇向罚金责任的转变，由致害人向被害人支付一定的罚金与要约人向受约人履行一定的给付在形式上和结果上具有一定的相似性，加上罗马法上的契约责任也经历了一个从人身羁押到财产担保的过程，在这样一种历史背景下，罗马法学家将私犯的法律后果也归属于债就不足为奇了。

从债的起源可以发现，债与契约之间有着密不可分的联系，债是基于责任的理念而生的，从债产生的背景和在产生初期所具有的含义来看，债在最初确实表现为责任，但那是契约理论不甚发达的结果，形成了一种债与责任不分的混乱局面。在罗马法时代，由于契约理论的不甚发达决定了责任还是居于主导地位的，但随着契约适用范围的扩大和契约理论的逐步成熟，更为关键的是，私犯中很大一部分内容逐步归属为刑法的范畴，侵权行为(私犯)的领域逐渐萎缩，债与责任的关系发生了倒挂，债取得了主导性地位，责任反而成为债的附属。这种局面经过德国民法典的制度化而逐步成为一种被大陆法系国家广泛接受的既成事实，这是侵权行为不发达，古代社会民刑不分所导致的结果。随着社会的发展，债的人身性逐步减弱，财产性逐步增强，债与责任的界线也日益分明。通常所说的债的变化和发展主要局限于契约的领域，没有涉及传统债法的其他部分;将侵权行为置于债法之中也制约了侵权行为法的发展，这种勉强维持的状态要求对传统的债法予以变革。我们应该借民法典制定之际，澄清历史的错误，恢复债与责任的本来面目。