事实调查的技巧

第三节　事实调查的技巧

详尽的调查计划和有序的调查步骤是事实调查成功的基本要求，但是在调查过程中，合理地使用调查技巧，适当地选择调查谋略也是至关重要的。它能简化我们的调查过程，避免无谓的失误，有时看似一个微不足道的技巧的运用，却能达到事半功倍的效果。

一、事实调查准备阶段的技巧

事实调查准备阶段的主要任务就是通过对已知案情的分析，对调查范围和调查任务加以确定。这个过程中，律师需要广阔谨慎的思维和敢于取舍的魄力。

(一)克服个体局限性

个体局限性是指，个人在认识过程中，由于自身的局限，可能是客观的，也可能是主观的，而对事物造成的不完整认识。比如我们都听说过的“盲人摸象”的故事。生活中每个人的经历、文化、环境、职业不同，所产生的思维方式和生活经验也存在差异，这不可避免会发生针对同一事物，有不同认识的产生。这种差异不仅仅发生在年轻人与老年人、女人和男人、本国人和外国人身上，而是普遍存在的。因此，在客观上判断一个认识是真是假，并不是那么容易。每个人都用自己的经验在评价，在判断，这里当然包括对事实的评判。任何所谓的真理都是相对的，是人类经验不断批判论证的过程中产生的，也许将来就成为谬论。在法律上，事实的评价更加复杂，因为案件审判仅是在证据的支撑下对事实的再塑造。不是因为它们曾经存在而成为“事实”，而是因为它们能够被证明而成为“事实”。如果没有充分的证据证明某件事实的存在，根据法律规定只能“视为”不存在。

在实践中，自身的局限性表现为两个方面:一个是由于证人所处环境、距离等因素的差别，他们对于同一个事实有着不同甚至是截然相反的认识，而对于他们来说可能都是“真实事实”。另一个是律师在事实调查时，根据自己对于案情的判断，先入为主地确定调查计划，而不考虑其他可能性。为了避免自身局限性的干扰，律师在调查证据时，要学会实事求是，打开思路，弱化个体头脑中固有的内容，从而给其他的可能性留有存在空间。具体来说，就是不要轻信一家之言，不要轻易下结论，要用多种证据加以印证，得出相对真实的“法律事实”。

(二)善于取舍

任何一位律师在调查准备阶段都希望面面俱到，调查证据确实充分。可是由于案情繁简程度不一，证据不确定因素多种多样，调查结果往往事与愿违。调查计划在有限时间里完全实现总是十分困难的。这时，我们就需要有所取舍。取舍之间往往是令人为难的，两方的证据都是重要的，取谁舍谁需要对案件有个清晰的认识，根据最优证据规则，获取最重要的证据。然而，取舍并不一定是绝对的舍弃不用，而是舍弃对证据的优先调查，可以是一种时间上的安排。因此我们在确立调查取证任务时一定要考虑到成本时间的因素，作出调查先后顺序表，争取在最短的时间内，最低的成本下，获取最多的证据，这就是取舍的艺术。

二、事实调查实施阶段的技巧

事实调查进入实施阶段后，主要是依据之前的调查计划进行，可是世事无绝对，时间空间的不确定性，决定了实施的不确定性，不可能完全按照计划一步步地顺利进行。因此在实践中，律师要善于把握各种变量、各种因素，以便随机应变。

(一)学会选择时间

调查时间的确定常常直接影响调查的结果。关于时间因素的考虑，主要集中在两点:

1.调查的时间选择。调查不是单方面的行为，它也需要被调查方给予积极的配合。因此在进行调查时，要考虑到对方的时间状况，除非是紧急情况，否则请尽量在对方方便的时候进行，以免造成对方的反感，不予配合。对于有些特殊的证据，可能要在特定的时间下进行调查，比如刑事诉讼中的刑侦调查，有时就需要在深夜进行。

2.非固定状态的调查事项，应当安排在固定状态的事实之前调查。非固定状态证据事项由于存在不稳定性，容易发生变化，需要及时固定保存。如人身损害案例中的法医鉴定，伤残等级鉴定，劳动能力鉴定等，律师都应当尽快进行。时间拖得越久，鉴定结果差别越大。对于季节性蔬菜等不易保存的证据，律师需要及时采取证据保全，通过折价、变价等方式固定下来。

在行政诉讼中规定的案卷外证据排除规则，就是对证据调查时间重要性的具体体现。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第26条规定:“被告应当在收到起诉状副本之日起10日内提交答辩状，并提供作出具体行政行为时的证据、依据;被告不提供或者无正当理由逾期提供的，应当认定该具体行政行为没有证据、依据。”它主要是针对举证时间、阶段的规制，是程序性的。证据本身的取得没有任何违法，是因为逾期举证而不被法院采纳。案卷外证据排除规则限制了原来常被作为“诉讼技巧”运用的对证据的“有意保留”和“选择最佳”展示时机的做法，避免了证据突袭的产生。

对于关键证据，往往是双方争夺的焦点，时间观念的重要性更加明显，律师要在最短时间内取得，兵贵神速，这样才能达到出奇不意的效果。时间因素其实牵涉的范围特别地广泛，在实践中，律师需要将时间因素同其他因素结合起来一起分析，寻到最佳时间进行事实调查。

(二)学会选择人物

事实调查的对象虽然是证据材料，可是离不开人的因素，调查者、被调查者、双方当事人都是我们应该考虑的范围。针对不同的对象，需要注意的事项也有所不同:

1.调查者的选择。调查人是调查的启动者、实施者，他所具有的调查技能影响着调查结果的好坏。作为一个专业的调查律师，他需要拥有与调查领域相同的知识体系，熟悉调查对象的性质、特点、原理。如果调查者对调查对象一无所知，调查将无法顺利进行。如经济类案件，调查律师必须懂得基本的经济原理，了解金融账簿、财会报表，知悉公司运作等。同时，调查者还需要机智敏捷，沉着冷静，对于调查过程中的突发事件，能够妥当处理，具有专业的调查技能，善于把握被调查者的心理等。

2.被调查者的选择。被调查者是提供信息、配合调查的主体。我们可以把他们分为四类:第一类是当事人及其他有利于当事人的人(友好的证人)，如亲戚朋友，合作伙伴等。这一类人会积极配合，调查工作比较容易，但由于他们与当事人的特殊关系，其证据力不及其他证人。第二类是与案件无关的人(中立的证人)，如围观者、邻居、同病房患者等，他们的证言是重要的，但往往是谨慎的，不易参与调查。实践中，需要找到本人，并争取到他们的配合。第三类人是对方或与对方有关系的人(不友好的证人)，他们往往采取的是敌对的态度，取证难度大，可能性低。可是一旦获得，证据效力不容小觑。实践中，律师要学会从不友好证人的态度、行动中分析对方策略，出奇制胜。第四类人是专业人员，如医生、鉴定人员。应当先行了解这些专家的专业技术水平、经历、个人声誉，以及他们与案件当事人是否有利害关系。^[10]

3.双方当事人的限制。事实调查的时间是有限的，律师在确定调查任务时要考虑到双方当事人的诉讼请求，对救济方式的选择，采用合适的调查顺序。在一起民事侵权案件中。如当事人只是希望迅速获得补偿，案件很可能以调解结束的情况下，损害事实、后果以及计算受损程度，将是首先要调查的内容。如果当事人是为了争气，为了惩罚对方，诉讼是首选方案，那么侵权故意，因果关系，侵权事实将是调查重点。在实践中，律师不仅要把当事人作为调查考量的因素，同时还应该尊重当事人的选择。当事人的选择并不是毫无意义的，作为一个理性人，当事人都是基于自己最优的利益进行选择，作为局外人的律师要给予谅解和支持，除非这种选择对于当事人是得不偿失的。

(三)学会选择地点

事实调查的地点选择同样重要。合适的地点能使被调查者心情放松，积极配合，反之容易紧张，埋怨甚至不予配合。根据被调查者的不同，我们要注意选择不同的调查地点。对于友好的证人，地点选择面比较广，最好是双方都熟悉的地方。对于中立的证人，要迁就被调查者的生活习惯，最好在其生活的附近场所进行。对于不友好的证人，应当慎重选择调查的地点。尽量以其轻松习惯的地点为宜。地点的选择不是单一的，在实践中往往需要各时间因素同时考虑，也许换个时间段，这个地点就不那么适合了。

(四)学会选择手段

调查手段的选择决定了调查的具体方式方法。实践中，律师都希望能够高效低风险地完成调查，这是建立在合适调查手段基础上的。同一个事实材料，我可以采取多种的调查方式。如:是由当事人调查还是由代理律师调查?是寻找到被调查人直接调查，还是通过其他途径间接调查?是取得物证、书证、视听资料，还是请证人出庭作证?这都必须根据案件的具体情况来确定。律师在选择调查手段时要进行效益成本的分析，收集证据采取哪种手段更加方便快捷，承担更小的风险，花费更小的成本。

同时，在选择调查手段上，还必须遵守法律法规。非法证据排除规则是对违法取证行为的禁止性规定。这个规则来源于英美法系，是指拥有客观基础，与案件存在关联性的证据材料，由于缺乏某些合法性要件，法律明确予以否决的证据规则。如《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第68条规定:“以侵害他们合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”证据具有客观、关联、合法三个基本属性，缺一不可。非法证据排除规则立足于证据的合法性要件之上。法律基于人权的保护(包括名誉，隐私，甚至生命健康权利)，对于收集方式、内容侵犯他人权利的事实材料，要求法院不予采纳。这在很大程度上遏制了刑讯逼供等违法的取证行为。另外，非法证据排除规则的具体范围并不是统一的，一般来说，刑事诉讼仅限于非法手段取得的言词证据(口供)，民事诉讼和行政诉讼还包括实物证据。律师在事实调查中要注意判断哪些证据属于“非法证据”，避免使用非法证据，还要用非法证据排除规则检验对方提供的证据。而对于私家侦探，偷拍偷录等颇有争议的调查方式，律师需要谨慎选择。

(五)学会尝试多样调查方法

由于个人局限性的存在，律师在调查取证时要努力拓宽取证渠道，考虑各种可能情况，单一的证据链往往是经不起对方证据推敲的。另外，随着社会科技的发展，人们认识水平的提高，事实调查的方法、形式越来越向多样化发展。证据形式也不仅限于传统的书证、物证、言词证据、勘定笔录等几种，录音录像技术的发展，使视听资料被普遍的接受。电脑网络的广泛使用，使网络事实调查受到关注和研究。调查方法和调查手段是不同的概念，前者关注的是调查途径的选择，后者是在途径确定之后实施的具体方式。

在实践中，律师在运用多样性调查方法时需要注意，视听资料常常需要配合其他证据资料才具备证明力，在取证时巧妙运用背景，可以到达相互印证的目的。同时，这些新兴证据形式常受到不同程度的限制，如非法证据排除规则，因此，在调查时要做到合理合法。

(六)学会承认

在事实调查中不仅会收集到对自己有利的证据，同时还会收集对自己不利的证据。这不仅是调查全面性的要求，也是我们应对对方诉讼攻势的需要。可是，我们要如何处理这些不利证据呢?是伪造、弃毁还是隐瞒?在实践中，这些违法的处理方式存在很大的风险，律师要努力劝阻当事人这样的行为。在这种情况下，主动的承认其实是比较理想的选择。因为你不能排除对方调查到同样证据的可能性，及时承认可以避免在质证时对方举出时的被动局面，同时给法官一个良好的印象。这种承认在法律上称为自认。自认指一方当事人对对方当事人所主张的不利于己的案件事实承认其真实的意思表示。自认规则主要用于民事案件中，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第74条规定:“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认。”自认规则表现了对当事人诉讼权利的充分尊重，可是由于通过对方当事人的自认，举证一方可以排除自己的举证责任，必须有严格的限制。自认行为必须是当事人亲自进行或者有明确的授权;自认是当事人的真实意思表示;自认不损害第三方的合法权利。