公平与公正待遇标准

第三节　公平与公正待遇标准

一、公平与公正待遇标准的含义

(一)公平与公正待遇标准的属性

公平与公正待遇标准是为各国所公认的一项外资待遇原则，又是一项独立的外资待遇标准。在国民待遇、最惠国待遇这两种相对待遇标准下，如果东道国对本国投资者和第三国投资者的待遇水平本身就很低，那么对外国投资者的待遇水平相应地也将不高，由此就有可能不符合公平与公正待遇标准。在这种情况下，对外资的待遇水平就应提高。至于提高的幅度，则需要援用公平与公正待遇作为衡量的标准。无疑，当公平与公正待遇对国民待遇和最惠国待遇起到补充和修正的作用时，其独立性便充分地得到了显现。也正是从这一功能出发，才把公平与公正待遇归为对外资的绝对待遇标准。

值得注意的是，晚近的一些国际投资仲裁案裁决把国民待遇设定为公平与公正待遇的底线之一。在2000年裁决的Myers v.Canada案中，仲裁庭首开先例，提出加拿大政府的出口禁令违反了《北美自由贸易协定》第1102条规定的国民待遇原则，从而必然违反第1105条项下的公平与公正待遇标准。在2001年裁决的Lauder v.Czech案和2003年裁决的ADF v.USA案中，仲裁庭也或明或暗地支持违反有关国际投资条约中的国民待遇原则，同时也就违反了该条约规定的公平与公正待遇标准的观点。然而，如下所述，2001年，《北美自由贸易协定》的“自由贸易委员会”作出了一项限制性解释，指出违反该协定的其他规定(包括国民待遇条款)，不一定就违反公平与公正待遇标准。2004年美国、加拿大双边投资条约范本均吸收了这项解释。

(二)公平与公正待遇规定的种类

从现有的国际投资条约来看，对公平与公正待遇的规定可作如下分类:

1.不提及国际法的公平与公正待遇之条款

此类条款不附加条件地规定了公平与公正待遇标准，可见诸于德国、荷兰、瑞士和瑞典等国的一些双边投资条约。例如，2002年《德国与柬埔寨间双边投资条约》第2条第1款规定:“每一缔约方……应在任何情况下给予该外资公平与公正待遇。”这样的规定很容易被理解为公平与公正待遇是一种“独立自主”(self-contained)的国际投资待遇标准而引发争议，如2004年裁决的MTD v.Chile案和2006年部分裁决的Saluka v.Czech案等。

2.提及国际法的公平与公正待遇之条款

依对公平与公正待遇与国际法之间关系的不同规定，此类条款又可细分为以下三种:

(1)“不低于国际法要求”的公平与公正待遇条款

这种条款源于1987年《美国双边投资条约范本》。例如，1992年《美国与捷克间双边投资条约》第2条第2款(a)项规定:“投资应在任何时候被给予公平与公正待遇，应享有充分的保护与安全，并在任何情形下得到的待遇不低于国际法的要求。”从该款中“不低于”的措辞来理解，公平与公正待遇被一些仲裁庭解释为可以是超出国际法要求的独立自主的国际投资待遇标准，如2001年裁决的Pope＆Talbot v.Canada案和2006年裁决的Azurix v. Argentina案等。

(2)“包含在国际法之中”的公平与公正待遇条款

《北美自由贸易协定》第1105条第1款规定:“最低标准待遇:1.每一缔约方应给予另一缔约方投资者的投资依据国际法的待遇，包括公平与公正待遇和充分的保护与安全。”与之相类似，英国、法国、加拿大、比利时、瑞士、卢森堡等国对外缔结的一些双边投资条约规定，公平与公正待遇应“符合国际法或国际法原则”。例如，2002年《法国与乌干达间双边投资条约》第3条规定:“每一缔约方应给予缔约另一方国民和公司在其境内和海域的投资以符合国际法原则的公平与公正待遇。”

一些仲裁庭认为，对于该种公平与公正待遇条款中“包含在国际法之中”的限定，此处“国际法”应包括但不限于国际习惯法，其他各种国际法渊源也在其涵摄的范围之内，如2002年裁决的Myers v.Canada案的裁决等。当然，从这种规定的约文来看，公平与公正待遇是位于国际法之中，而不是超出国际法之外的一项外资待遇标准。据此，显然不能要求东道国给予外国投资者高出国际法的待遇，故其设定的外资待遇标准可能会低于第一种“超出国际法”的情形。

(3)“等同于国际最低待遇标准”的公平与公正待遇条款

鉴于国际投资仲裁实践有对《北美自由贸易协定》第1105条项下公平与公正待遇标准进行扩大解释的倾向。2001年，自由贸易委员会对该条发布了一项限制性解释，即“依照国际法的最低待遇标准:1.第1105条第1款规定，缔约他方投资者的投资所享有的最低待遇标准，就是国际习惯法所提供的对外国人的最低待遇标准。2.‘公平与公正待遇’及‘充分的保护与安全’的概念不要求给予国际习惯法关于外国人最低待遇标准之外的或额外的待遇。3.认定违反了《北美自由贸易协定》其他条款或其他独立国际协定的规定，并不构成对《北美自由贸易协定》第1105条第1款规定的违反。”

为了消除国际投资仲裁实践任意扩大对公平与公正待遇之解释的可能性，一些国家开始将自由贸易委员会的上述解释转化为国际投资条约的规定。例如，2004年《加拿大双边投资条约范本》第5条规定即是。又如，2004年《美国双边投资条约范本》第5条除了吸收该项解释之外，还列举了一些有关公平与公正待遇的具体内容，包括不得拒绝在刑事、民事及行政司法程序中给予符合世界主要法律制度所包含的正当程序原则所要求的审理公正的义务。

这种规定意在厘清，公平与公正待遇等于国际习惯法中的“最低待遇标准”。国际习惯法仅为国际法的一种渊源，因此，从表面上看，这种公平与公正待遇的标准要低于前述第二种情形。但是，在实践中，此类规定并不能完全阻止对公平与公正待遇标准的扩大解释:首先，如前所述，外国投资者可能会通过最惠国待遇条款，援用“第三方条约”中更高标准的公平与公正待遇，取代“基础条约”中“等同于国际最低待遇标准”的公平与公正待遇条款;其次，即使认定公平与公正待遇等同于国际习惯法中的“最低待遇标准”，一些仲裁庭仍可滥用对国际习惯法中最低待遇的解释，事实上提高公平与公正待遇的标准，如Pope＆Talbot案和Azurix案仲裁庭等。

总之，晚近国际投资仲裁实践显现出了对公平与公正待遇标准进行扩张解释的倾向。

二、公平与公正待遇标准的内容

根据已有的国际投资仲裁裁决，仲裁庭认定东道国违反公平与公正待遇标准的主要有十一种情形，即违反正当程序;实行专断的或歧视性措施;损害外国投资者合法期待;缺乏透明度;未提供稳定的和可预见的法律和商务框架;采取强制和侵扰行为;以不适当之目的行使权力;东道国政府部门越权行事;未尽适当审慎之义务;不当得利;以及非善意等。随着新的仲裁裁决的不断出现，公平与公正待遇可能还会增添新的内容。^[5]对于公平与公正待遇应有之内容，主要有两种主张。

(一)对外资“最低待遇”的保证

一种观点认为，在公平与公正待遇标准项下，东道国只给予外资传统的“最低待遇”保证，具体包括不违反正当程序，不采取歧视性行为和不实行专断措施。

1.违反正当程序

正当程序是指给予当事人在独立的裁判机构以公平的听审机会，在审理前应得到应有的信息以及应合理地处理当事人的案件。违反正当程序的具体情形有二:违反程序意义上的正当程序，包括拒绝给予公平的听审权利和作出裁判缺乏证据支持;以及违反实体意义上的正当程序，包括东道国的司法和行政机构作出的裁判是不可信的之情形。

例如，2001年裁决的Loewen v.USA案是有关违反正当程序的一个典型案例。在该案中，Loewen拥有的两家加拿大公司与美国的一家公司发生商业纠纷，最后被诉至美国密西西比州法院，该州法院判决这两家加拿大公司需承担约5亿美元的赔偿责任，包括4亿美元的惩罚性损害赔偿以及0.75亿美元的精神损失赔偿。这两家加拿大公司提起上诉，密西西比州法律要求它们必须先交纳6.25亿美元的保证金，尔后才能在上诉期间中止执行。由于无力交纳该大笔保证金，原告只能选择与被告和解，该案最终以Loewen赔偿1.75亿美元结案，其两家公司随之破产。在该案中，仲裁庭发现，密西西比州法院对Loewen案的审理过程“有失体面”，原告律师采取的策略是“不能允许的”，期间，“初审法官没有给Loewen提供正当的程序”，允许陪审团受到“持久的反对外国诉讼当事人的地方偏袒主义之诉求”的影响，包括可能鼓励陪审团提高损害赔偿的数额。该案“整个审理以及由此而导致的判决显然不适当和不可信，不可能与国际法最低待遇和公平与公正待遇相符”。可惜，在该案中，因Loewen没有用尽当地救济，仲裁庭无法裁决美国违反《北美自由贸易协定》规定的公平与公正待遇标准。

2.实行专断的或歧视性行为

采取专断的措施是指东道国政府罔顾法治理念，独断专行，缺乏合法和合理的依据对待外国投资者。

例如，Pope＆Talbot案就是采取专断措施的一个典型案例。在该案中，加拿大对出口到美国的软木实行配额限制，Pope＆Talbot公司认为加拿大政府配额分配不公，对其提起仲裁。于是，加拿大软木出口管理部门开始对该公司进行审计。Pope＆Talbot公司提出审计要查的资料太多，请求在其营业地——美国俄勒冈州的波特兰市进行。加拿大软木出口管理部门坚持审计地点必须在加拿大境内，但没有提供理由，只是主张其没有权力在外国进行审计。仲裁庭认为，加拿大软木出口管理部门对Pope＆Talbot公司的要求没有给予合理的关注，而是固执地“自行其是”。此外，仲裁庭还发现，加拿大软木出口管理部门拒绝提供进行审计的合法依据，并反复威胁Pope＆Talbot公司，如其不从，将减少乃至取消该公司的软木出口配额。审计完成后，又拒绝向Pope＆Talbot公司提供审计报告，而审计报告本来需要让该公司核对数据的准确性，并向主管审计的司法部长提供误导性的说明，等等。仲裁庭认为，所有这些对外国投资者“进行威胁和虚假陈述的”、“难以承受的和对抗性的”做法，“使得每个理性的加拿大公民感到愤怒，同时也令仲裁庭愤怒”，最终被裁违反《北美自由贸易协定》的公平与公正待遇标准。

这里的歧视性行为特指东道国非基于国籍而是基于其他因素对外国投资者实行的差别待遇，诸如基于种族、性别实行的差别待遇;就同样的情形采取不同的对待或就不同的情形采取同样的对待;以及专门针对某人或某事采取行动等。而东道国采取基于国籍之因素的歧视性措施已为国际投资条约中的国民待遇标准和最惠国待遇标准所禁止。

(二)对外资“良好治理”的保证

另一种观点认为，在公平与公正待遇标准项下，东道国不但应给予外资上述“最低待遇”保证，而且应当对外资作出更高程度的“良治”保证，具体包括不损害外国投资者的合法期待，提供稳定的和可预见的法律和商务框架以及具有透明度三种情形。由于后两种情形本身就是保证外国投资者合法期待不受损害的具体措施，因此，可被第一种情形所涵摄。于是，在公平与公正待遇标准下，对外国投资实行“良治”的中心就是不损害外国投资者的合法期待。

近年来，在国际投资争端仲裁实践中，投资者合法期待是否受损，已成为判断东道国是否违反公平与公正待遇之越来越受重视的一大因素，甚至是最重要的因素。

2000年裁决的Metalclad v.Mexican案就是一个典型案例。在该案中，美国Metalclad公司在购买用作投资的土地时，墨西哥政府官员告之所有在该土地上建设的许可均已办妥;但后来Metalclad公司又接到通知，该项目还需得到墨西哥当地政府部门的建设许可，否则，工程就应停止。仲裁庭认为，墨西哥政府对获得许可的要求缺乏明确的规则，且无处理这些许可申请的任何习惯性做法和程序，因而违反了透明度要求，而透明度要求又是判断公平与公正待遇的因素之一。总之，该案墨西哥政府“没能保证为Metalclad的计划和投资提供一个透明的和可预见的框架”，故违反了《北美自由贸易协定》的公平与公正待遇标准。

无疑，“合法期待”是一个主观范畴，不同的仲裁庭在自由裁量的过程中，对此可能有不同的理解和判断。最典型的是以下两个案件:在2003年裁决的CME v.Czech案中，捷克的媒体委员会强制改变CME控制的一家捷克电视服务公司(CNTS)的投资结构，将其播放权转移给当地的另一家公司(CET21)。仲裁庭认为，CME对投资的合法期待有赖于经捷克的媒体委员会同意的原CNTS投资结构，现该委员会“抽去了促使外国投资者前来投资所依赖的安排的精华部分”，从而损害了CME的合法期待，以致违反了公平与公正待遇标准;而在2001年裁决的Lauder v.Czech案中，其案情与CME v. Czech案相同，只是申诉人不同，但仲裁庭却认定，捷克的媒体委员会并未撤销事先作出的明示许可，因而没有损害Lauder的合法期待，故不违反公平与公正待遇标准。

显然，上述第二种观点将东道国对外资“良治”的保证纳入公平与公正待遇的内容，任由仲裁庭作出宽泛的解释，过度拔高了对外国投资者的保护水平，严重损害了东道国管理外资的权力，使得公平与公正待遇标准蜕变为国际投资法中的超级“帝王条款”。^[6]

思考题:

1.试析国民待遇、最惠国待遇和公平与公正待遇三种外资待遇标准的关系。

2.试用国际条约的解释原则分析双边投资保护协定中最惠国待遇标准能否适用于程序事项?

3.现阶段中国能否对外资实行国民待遇标准?

4.为什么不能扩大适用国际投资条约中的公平与公正待遇原则?

5.在适用外资待遇标准过程中如何平衡保护外国投资者的私人利益与维护东道国的公共利益?

【注释】

[1]详见徐崇利:《从实体到程序:最惠国待遇适用范围之争》，载《法商研究》2007年第2期，第41～50页。

[2]See R.Teitelbaum，Who's Afraid of Maffezini?Recent Developments in the Interpretation of Most Favored Clauses，Journal of International Arbitration，Vol.22，No.3，2005，pp.225-237; J.Kurtz，The MFN Standard and Foreign Investment:An Uneasy Fit?The Journal of World Investment＆Trade，Vol.5，2004，pp.861-886．

[3]关于中国对外资实行国民待遇问题的讨论，参见徐崇利:《试论我国对外资实行国民待遇标准的问题》和单文华:《外资国民待遇基本理论问题研究》，均载于陈安主编:《国际经济法论丛》(第1卷)，法律出版社1998年版，第175～201、240～267页。

[4]参见C.F.Dugan，D.Wallace，Jr，N.Rubins＆B.Sabahi，Investment-StateArbitration，Oxford University Press，2008，p.408．

[5]详见徐崇利:《公平与公正待遇标准:何去何从?》，载曾华群主编:《国际经济新秩序与国际经济法新发展》，法律出版社2009年版，第313～347页。

[6]详见徐崇利:《公平与公正待遇标准:国际投资法中的“帝王条款”?》，载《现代法学》2008年第5期，第123～134页。