证券法律责任制度

六、证券法律责任制度

(一)证券法律责任概述

法律责任包括民事责任、行政责任、刑事责任三种基本形式。证券法律责任也由这三种形式的法律责任构成，在对证券市场的规制中，民事、行政、刑事责任各自发挥着不可或缺的作用，彼此之间互相配合，共同构成证券法律责任体系。民事责任偏重补偿，行政责任偏重管制，刑事责任偏重惩罚，在应对证券违法行为时，首先是用行政手段使不法行为人改正错误，纠正不法行为，行政责任首当其冲；在违法行为造成其他主体财产损失时，不法行为人应当承担民事责任补偿受害人的损失；当不法行为人的行为造成严重法律后果时，才能动用最为严厉的刑事责任对其制裁，弥补受损的法益。因此刑事责任在证券法律责任中处于核心地位。这一点从我国《证券法》的法律条文中也可以得出结论。无怪乎有人把证券法称为证券管理法或证券管制法。

行政责任，刑事责任均由专门部门法来阐述，作为民商法学教材，本书仅就直接保护投资者利益的民事法律责任展开论述。

证券民事法律责任是指在证券的发行、交易等证券活动中，因行为个体的违法行为或违约行为而造成他人损害时应当承担的民事法律责任。证券民事法律责任旨在弥补受害方因证券违法行为或违约行为而受到的损失，保护证券市场主体的合法权益。按民商法的一般原理，证券民事责任根据其产生的根源不同，可分为违约责任与侵权责任。

证券违约责任是在证券活动中，违反证券合同义务而引起的民事责任。证券合同包括证券保荐合同、证券承销合同、证券上市合同等不同的类型，但总体来说，证券合同责任比较明确，对违约责任的追究依据《证券法》、《合同法》的一般理论即可解决。因此在此不作详细阐述。

证券侵权责任是指因行为人违反法律规定的义务而侵害其他主体的合法利益所应承担的责任。证券侵权责任在归责原则、责任主体、责任承担方式、因果关系认定等方面并不统一，法律的规定比较零散，且很多问题目前仍处于理论研究阶段，并无法律的直接规定可以遵循。因此有必要对证券侵权责任进行一定的梳理，以使读者有一个全面而直观的印象。

按照学界通说，证券侵权责任可以具体细化为虚假陈述、内幕交易、操纵市场、欺诈客户四种典型类型。对此，笔者将在下文逐一阐述。

(二)虚假陈述及其民事责任

1.虚假陈述的概念及特征

所谓虚假陈述，也称为不实陈述，是指信息披露义务人违反证券法律规定，在证券发行和交易过程中，对重大事件作出违背事实真相的虚假记载、误导性陈述或者在披露重大信息时存在重大遗漏、不正当披露信息的行为。

从虚假陈述的概念中，我们可以得到如下结论：(1)虚假陈述是指特定主体实施的行为即依法承担信息披露义务的机构和个人，包括证券发行人、上市公司、证券承销商、证券上市保荐人、会计师事务所、律师事务所等。(2)虚假陈述表现为一些特殊的行为形式，主要包括虚假记载，误导性陈述，重大遗漏和其他不正当披露行为。(3)虚假陈述特指在法定的信息披露文件中作出的虚假陈述。对于可能对证券造成影响的重大事件，信息披露义务人有义务在信息披露文件中进行公开。这些文件中进行与事实不符的记载或说明即构成虚假陈述；在这些法定信息披露文件之外公开与事实真相不符的信息，一般不宜认定证券法上的虚假陈述。

对虚假陈述，我国《证券法》第63条，第69条等条文进行了明确的规定，另外2002年12月26日最高人民法院通过的《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》对虚假陈述及其民事责任进行了详细的规定，是处理证券市场虚假陈述案件的主要依据。

2.虚假陈述的具体类型

根据《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》，以虚假陈述的行为样态为分类标准，可将证券市场虚假陈述分为以下四种具体类型：

(1)虚假记载

虚假记载是指信息披露义务人在披露信息时，将不存在的信息在信息披露文件中予以记载的行为，即在信息披露文件中，将不存在合理基础或客观上未发生的事项记入其中的行为。虚假记载通常是义务人基于过错而实施的积极行为，具体的行为多种多样，如在财务会计报表中记载虚假利润、隐瞒亏损等。

(2)误导性陈述

误导性陈述是指虚假陈述行为人在信息披露文件中或者通过媒介，作出使投资者对其投资行为发生错误判断并产生重大影响的陈述。如语意模糊不清，有歧义，易使公众产生不同的理解，或未对全面情况进行陈述，仅叙述了部分情况，遗漏了相关条件，容易误导投资者等。对误导性陈述的判断应当参照社会公众的一般认知加以判断，并不完全拘泥于信息披露文件本身的文字内容。

(3)重大遗漏

重大遗漏是指信息披露义务人在信息披露文件中，未将应记载的事项完全记载或者仅部分予以记载。重大遗漏是一种消极不作为方式的不实陈述，有时对某些重大事件记载不够充分也构成重大遗漏。

(4)其他不当信息披露

其他不当信息披露是指信息披露义务人未在适当期限内或者未以法定方式公开披露应当披露的信息。不正当披露可划分为披露时间不适当和披露方式不适当两大类，在一定程度上说，不当披露是一个兜底性规定，对于属于虚假陈述且不适宜归入前3类的行为均可作为不当披露处理。

3.虚假陈述的归责原则和法律责任

对于信息披露义务人，不同的市场主体，因其地位不同，对虚假陈述行为的控制力不同，从虚假陈述中可能获得的利益也不同。基于此，法律对不同的主体设置了不同的责任规则。

(1)发行人，上市公司承担无过错责任

依《证券法》第69条的规定，发行人与上市公司对虚假陈述承担无过错责任，即只要存在虚假陈述行为，无论发行人与上市公司自身是否存在过错，均应该承担相应的民事责任。

(2)发行人，上市公司的董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员承担过错推定责任下的连带责任

依《证券法》第69条的规定，发行人、上市公司的董事、监事、高级管理人员和其他责任人员应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外。

(3)保荐人承销的证券公司承担过错推定责任下的连带责任

依《证券法》第69条的规定，保荐人承销的证券公司应当与发行人、上市公司承担连带责任，但是能够证明自己没有过错的除外。

(4)发行人、上市公司的控股股东、实际控制人承担过错责任下的连带责任

依《证券法》第69条之规定，发行人、上市公司的控股股东、实际控制人有过错的，应当与发起人、上市公司承担连带赔偿责任。

(三)内幕交易及其民事责任

1.内幕交易概述

内幕交易又称为内部人交易、知情人交易，是指证券交易内幕信息的知情人和非法获取内幕信息的人利用内幕信息从事证券交易的行为。内幕交易由知情人、内幕信息和内幕交易行为三个要素构成。

内幕交易从本质上说，是内幕人利用内幕信息从事证券交易获得额外利益或者避免了正常情况下不能避免的损失。这类交易行为严重违背了证券交易的“公开、公平、公正”原则，损害了其他投资者的利益，扰乱了证券市场的正常秩序，因此，当今世界的主要国家对内幕交易无不加以严格的规制。

我国自证券市场诞生以来就格外重视对内幕交易的规制。1993年的《股票发行和交易管理暂行条例》、1993年的《禁止证券欺诈行为暂行办法》以及现行的《证券法》都将内幕交易作为禁止的交易行为加以规定。

2.内幕信息的界定

内幕信息是指在证券交易活动中，涉及公司的经营财务或者对该公司证券的市场价格有重大影响的尚未公开的信息。各国对内幕信息的界定标准并不相同，比较典型的是美国的二要素说，即非公开性与重大性。

非公开性是指该信息不为市场公众所熟悉。非公开性是认定内幕信息的核心标准，一项信息未公开是构成内幕信息的首要条件，该信息一旦公开为公众所知晓则不能构成内幕信息。重大性是指该信息可能对证券价格产生重大的影响。并非所有的未公开的信息都能构成内幕信息。只有其中可能对证券价格产生重大影响的未公开的信息才构成内幕信息。对于信息是否具有重大性，世界各国采用了不同的立法模式，归纳起来包括概括式如美国、欧盟，列举式如日本，例示式如我国。

我国《证券法》第67条第2款和第75条第2款均采取例示的方式对内幕信息进行了规定。其中第67条第2款规定了具有“重大事件性质”的内幕信息，第75条第2款规定了其他内幕信息。

3.知情人的范围

知情人是指知晓公司内幕信息的人，无论其是直接知晓还是间接知晓，无论其是合法知晓还是非法知晓。《证券法》第75条特别规定了“非法获取内幕信息的人”的法定义务，意在扩展知情人的范围，最大限度地禁止利用内幕信息进行证券交易。

对于知情人，依据不同的标准可以作出不同的分类。以接触内幕信息的便捷与否作为分类标准，可将知情人划分为传统知情人和临时知情人。传统知情人是指传统理论所指的公司知情人员。包括公司的董事、监事、高级管理人员、专业技术人员等；后者是指并不经常接触到内幕信息，仅仅是因为工作或者其他方面的原因暂时或偶然接触到内幕信息的人，包括律师、会计师等。

以知悉内幕信息的行为合法与否，可将知情人划分为合法知情人、非法知情人和正当知情人。这是我国《证券法》对知情人的法定分类，具有重要的实践意义，以下着重介绍。

合法知情人是指依其职务获得内幕信息的人，根据《证券法》第4条的规定，其典型形态包括：(1)发行人的董事、监事、高级管理人员；(2)持有公司5%以上股份的股东及其董事、监事、高级管理人员；(3)发行人控股的公司及其董事、监事、高级管理人员；(4)由于所任职务可以获得公司有关内幕信息的人员；(5)证券监督管理机构工作人员以及由于法定责任对证券的发行、交易进行管理的人员；(6)保荐人、承销的证券公司、证券交易所、证券登记结算机构、证券服务机构的有关人员；(7)国务院证券监督管理机构规定的其他人。

非法知情人是指故意采取非法手段获得内幕信息的人，包括盗窃、偷听或者其他方式获得内幕信息的人员，因该类人员事实上知悉了内幕信息，若其滥用内幕信息同样会给证券市场造成损害，因此应将其作为知情人对待，并承担知情人的义务。

正当知情人是指不是由于本人的故意而是因为其他原因而获得内幕信息的人，如偶然听到知情人谈话或者捡到某上市公司的文件等。这些人获得内幕信息既不是基于其职务也不是基于过错，其本身并无可归责之处，但是鉴于其已经事实上形成了对内幕信息的掌握和控制，因此也要承担知情人的义务。

知情人的法定义务是指知情人依法应当承担的保密、禁止证券交易等以维护证券市场秩序的义务。根据我国《证券法》第76条第1款的规定，证券交易内幕信息知情人和非法获取内幕信息人，在内幕信息公开以前，不得买卖该公司的证券，或者泄露秘密，或者建议他人买卖该证券。

4.内幕交易的民事责任

我国《证券法》第76条第3款规定，内幕交易行为给投资者造成损失的，行为人依法应当承担赔偿责任。这就确立了内幕交易的民事责任规则。但遗憾的是，我国目前的立法中对内幕交易的民事责任也仅有此原则性的规定，对内幕交易民事责任的原告资格，因果关系认定以及损害赔偿的范围及计算方法均无具体规定。因此，尽快出台详细的司法解释是一条切实可行的路线。

(四)操纵市场及其民事责任

1.操纵市场的概念与特征

操纵市场行为是指利用资金优势或者信息优势滥用职权，操纵市场，影响证券市场价格，制造证券市场假象，诱使投资者在不了解事实真相的情况下作出投资判断，扰乱证券市场秩序的行为。操纵市场影响证券价格或者成交量，是一种不正当的证券交易行为。

鉴于操纵市场行为对投资者利益的损害和对证券市场秩序的破坏，世界主要国家在立法上都把操纵市场作为证券违法行为对待，对操纵市场行为给予严格的规制。我国《证券法》虽然未明确规定操纵市场行为的定义，但该法第77条规定了禁止实施的操纵市场行为的具体类型。

2.操纵市场行为的具体类型

根据《证券法》第77条的规定，可将操纵市场行为概括为如下四个类型：

(1)连续买卖

连续买卖又称为连续交易操作，是指行为人为了抬高、压低或者维持交易价格，单独或合谋连续高价买入或连续高价卖出某种证券的行为。连续买卖发生证券权利的转移，属于真实买卖，与相互买卖、冲洗买卖不同。其构成要件包括三个方面：①利用优势。在操纵市场的行为中往往包含着对资金优势、持股优势、信息优势的利用，无对以上几种优势的利用就很难操纵市场，也就不构成操纵市场。②连续交易。连续买卖以特定时间内发生连续交易为条件，对于“特定时间”和“交易次数”的规定各国各地区有所不同。美国证交会认为须有三次交易才构成连续交易，我国台湾地区证券法认为两次交易就足以认定为连续交易。我国目前对此并无明确规定，实践中由司法机关根据具体情况作出认定。③证券交易价格或者证券交易量大幅变动。操纵市场违法行为的构成须以证券交易价格或证券交易的大幅变动为条件，若无此大幅度变动，行为人很难从中牟利，也很难认定其操纵市场的民事责任。

(2)串通相互买卖

串通相互买卖是指行为人与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互之间进行证券交易，影响证券交易价格或者证券交易量的行为。串通相互买卖的构成要件如下：①必须存在两方以上相互串通的行为人。②必须是同种证券的相互买卖，若买卖此证券品种不同，则不可能构成相互买卖。③必须是交易时间和交易价格具有相似性的反向交易。只有交易时间、交易价格之间具有相似性。买卖之间才能互相配合，形成互相买卖，进而在不转移证券权利的情况下操控证券的价格或交易量。

(3)冲洗买卖

冲洗买卖是以自己为交易对象，进行不转移证券权利的自卖自买，影响证券交易价格或者交易量的行为。冲洗买卖的核心特点是在自己控制的证券账户之间进行不转移证券实质所有权的买卖。冲洗买卖的表现形式多种多样，包括在自己的账户、自己控制的信托账户、自己控制的全权委托账户、关联人账户、盗用的账户之间进行的反向买卖。这种操纵市场行为在本质上与串通买卖之间的差别不大，都对证券市场的交易秩序构成危害，是应该禁止的证券交易行为。

(4)其他操纵市场行为

操纵市场行为是一个宽泛的概念，包括了证券市场上形形色色的操纵证券价格和证券交易数量的行为，为了保持法律的开放性，我国《证券法》第77条第4项特设此规定。

3.操纵市场的民事责任

我国《证券法》仅对操纵市场民事责任作了原则性的规定，而未规定具体的规则。仅《证券法》第77条第2款规定操作证券市场行为给投资者造成损失的，行为人应当依法承担赔偿责任，其他法律法规对此并无规定。因此，参照《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》制定系统的司法解释是当务之急。

(五)欺诈客户及其民事责任

1.欺诈客户概述

欺诈客户是指证券公司及其工作人员在证券交易及相关活动中违反忠实及勤勉义务，采取欺诈手段损害客户利益的行为，证券投资者在证券公司办理开户手续以后，双方之间就形成了概括性的委托关系，在进行具体的证券交易时，证券公司依投资者发出的委托指令进行证券买卖，交易结果由投资者本人承担，鉴于双方存在严重的信息不对称，为了平衡双方之间地位，维护投资者的合法权益，各国和地区的证券法都规定了证券公司的忠实和勤勉义务，禁止证券公司欺诈客户。

我国《证券法》第79条对证券公司及其从业人员的欺诈客户的行为类型及其民事法律责任作出了原则性的规定。

2.欺诈客户行为的类型

依我国《证券法》第79条第1款的规定，证券公司及其从业人员不得从事下列损害客户利益的行为：

(1)违背客户的委托为其买卖证券。这种行为表现为证券公司及其从业人员不按客户的指令从事证券买卖。

(2)不在规定的时间内向客户提供交易的书面确认文件。向客户提供交易的书面确认文件是证券公司的法定义务，客户有权利要求取得其交易的书面确认文件。根据上海和深圳证券交易所的规定，证券公司应在证券买卖成交7日内将书面确认文件或确认书交给客户，若证券公司不提供，即构成欺诈客户。

(3)挪用客户所委托买卖的证券或者客户账户上的资金。客户所委托买卖的证券和客户账户上的资金属于信托财产，证券公司应保证上述财产不被挪作他用。

(4)未经客户的委托擅自为客户买卖证券或者假借客户的名义买卖证券。擅自为客户买卖证券是指证券公司或其从业人员未经客户委托授权擅自为客户买入证券或卖出证券，假借客户的名义买卖证券是指不动用客户账户上的证券和资金，而借用客户的名义为他人或自己进行证券买卖。

(5)为牟取佣金收入，诱使客户进行不必要的证券买卖。客户通过证券公司从事证券交易，须按协议付给证券公司成交金额一定比例的佣金，证券公司为了牟取该利益，可能会采取多种手段诱使客户进行并无经济收益的买卖。

(6)利用传播媒介或其他方式提供、传播虚假或者误导投资者的信息。该种行为发生在证券公司和与证券公司有委托关系的投资者之间，若无此委托关系的存在，则不构成欺诈客户，但却可能构成证券法上所禁止的其他行为。

(7)其他违背客户真实意思，损害客户利益的行为。该条为兜底性条款，为了保持法律开放性以应对现实生活中花样繁多的欺诈客户的行为。

3.欺诈客户的民事责任

如上所述，我国《证券法》第79条第2款规定：“欺诈客户行为给客户造成损失的，行为人应当依法承担赔偿责任。”但该规定过于原则，不具有操作性，对于欺诈客户的构成要件、诉讼管辖、赔偿范围及计算方法均无规定，但生活中欺诈客户的案件时有发生，面临着法律漏洞，这就要求我们尽快完善立法，弥补该漏洞。可喜的是，最高人民法院正在起草这方面的司法解释，相信在不久的将来会弥补该法律空白。^[15]

【引申阅读】

安定操作

安定操作是指为了使有价证券的募集更容易进行，在不违反相关法律规定的前提下，在证券市场上连续买卖有价证券，委托或者受委托买卖有价证券以固定证券价格的行为。对于安定操作的法律性质，学界存在不同意见。持违法论的学者认为从本质上讲，安定操作就是人为地通过大量买卖有价证券来维持某一证券的价格，使该证券的价格偏离市场的轨道，容易引起市场上不知情的投资者对该证券价格的高估，对投资者存在误导，应当禁止。持合法论的学者认为安定操作的目的在于减弱市场上某一证券价格的剧烈波动，而不是积极地引发市场的波动，其目的在于保证证券发行的顺利进行，而不是借此牟取非法利润。对于安定操作，美国与日本在原则上允许，但对其进行严格的规制，只有在主管部门和法律规定允许的情况下才能进行，否则，则为非法。我国对此尚无法律规定可循。

【典型案例】

亿安科技操纵市场案

广东欣盛投资顾问公司、广东中百投资顾问有限公司、广东金源投资顾问有限公司、广东金易投资顾问公司是亿安集团有限公司属下以亿安集团员工的名义注册的、在亿安集团的操纵下从事股票投资的炒股公司。自1998年10月至2001年2月间，亿安集团共调入11亿余元资金进入该四家公司用于炒股，该四家公司利用627个个人账户和3个法人账户长期从事亿安股票的炒作，持仓量最大的时候达到了3001万股，占亿安总股本的85%强，共进行不转移所有权的自买自卖68409笔，累计交易量为55 553 895股，使亿安的股票价格从7.35元跃升至最高时的126.35元，亿安集团在买卖自己股票的过程中非法获利达4.648亿元。

评析：

本案发生于1998年至2001年间，应适用原《证券法》的相关规定。原《证券法》第71条、第74条、第184条、第190条对操纵市场和禁止法人以个人名义开立账户进行了规定。违反此规定的，应当承担相应的法律责任。

本案中，亿安集团利用其下属的公司进行自我交易，操纵证券价格，牟取暴利，明显构成了操纵市场。除了应当受到行政处罚之外，还应承担相应的侵权民事责任。首先，亿安集团存在操纵市场的行为；其次，该行为给广大投资者造成了损失；再次，亿安集团存在操纵市场牟利的故意；最后，亿安集团操纵市场的行为和广大投资者的损失之间存在着因果关系。因此，亿安集团应当承担侵权责任，向遭受损失的投资者赔偿其相应的损失。

【课外阅读】

1.证券法上民事、行政、刑事三大种类法律责任各自的特点及互相之间的关系。

2.如何构建证券法律责任体系，使投资者的合法权益得到更好的保护。

【课后思考】

1.试比较安定操作与操纵市场。

2.试比较内幕交易与短线交易。

3.试述违约责任与侵权责任的竞合在证券法上的体现。