“番茄花园”站主提供盗版软件下载服务获刑

案例10.8　“番茄花园”站主提供盗版软件下载服务获刑——江苏省苏州市虎丘区人民检察院诉成都某网络科技有限公司、孙某、张某、洪某、梁某侵犯著作权案

案情简介

公诉机关：江苏省苏州市虎丘区人民检察院

被告单位：成都某网络科技有限公司

被告人：孙某

被告人：张某

被告人：洪某

被告人：梁某

公诉机关指控：2006年12月至2008年8月期间，四川网联互动广告有限公司（以下简称网联广告公司，另案处理）和被告单位成都某网络科技有限公司出于营利目的，由被告人孙某指示被告人张某和被告人洪某、梁某合作，在未经微软公司许可的情况下，复制微软Windows XP计算机软件后制作多款“番茄花园”版软件，并以修改浏览器主页、默认搜索页面、捆绑其他公司软件等形式，在“番茄花园”版软件中分别加载百度时代网络技术（北京）有限公司、北京阿里巴巴信息技术有限公司、北京搜狗科技发展有限公司、网际快车信息技术有限公司等多家单位的商业插件，通过互联网在“番茄花园”网站、“热度”网站发布供公众下载10余万次，百度时代网络技术（北京）有限公司、北京阿里巴巴信息技术有限公司、北京搜狗科技发展有限公司、网际快车信息技术有限公司支付网联广告公司和被告公司广告费共2 977 630.39元。

被告公司辩称：被告公司并未触犯法律，被告公司法定代表人也不知道本公司的行为触犯了法律。其辩护人认为：被告公司及其法定代表人、股东会、董事会均未以任何形式参与“番茄花园”侵权，客观上被告公司也没有与被告人洪某签订合作合同，被告人孙某的个人行为不能代表公司行为；被告公司涉案收入从2007年4月开始，应当与网联广告公司的收入区分开来；起诉书指控的290余万元中包括被告单位的合法收入，应当予以扣除；被告单位拥有大量自主知识产权，为国家和社会作出了巨大贡献，目前因账户被冻结濒临破产，请法院酌情考虑被告单位的实际情况，依法维护其合法权益。

被告人孙某辩称：起诉书指控的犯罪事实有误，本人在案发前放手让被告人张某与“番茄花园”合作，直到案发本人才知道“番茄花园”侵犯微软公司的软件著作权，本人的行为不构成犯罪。其辩护人认为：孙某未实施非法复制发行他人计算机软件作品的行为，其经营内容是网络推广联盟，即利用自己的软件、主题资源包、格调网、极速浏览器等与其他公司合作。孙某不具有非法复制、发行微软Windows XP软件的主观故意，也没有指使被告人洪某侵犯他人著作权；起诉书指控的290余万元中包括合法经营收入，发行微软Windows XP软件中还有其他人通过刻制光盘进行的二次传播；孙某主观恶性很小，认罪态度良好，且并未在相关活动中获得个人利益。建议法院按照疑罪从无的原则依法处理。

被告人张某对起诉书指控的犯罪事实无异议。其辩护人认为：张某在工作过程中逐渐了解到“番茄花园”网站上有微软Windows XP软件供人下载，但张某并没有参与复制、发行，其行为只是为了履行自己的工作职责，主观恶性很小；张某作为被告公司的市场总监，按照公司要求将广告投放在“番茄花园”网站上，是基于自己的工作职责而为，没有亲自参与微软Windows XP软件的复制发行；张某具有自首情节，认罪态度较好，且系初犯，建议法院依法对张某予以减轻处罚。

被告人洪某对起诉书指控的犯罪事实无异议。其辩护人认为：起诉书关于违法所得数额巨大、情节严重的认定没有事实依据，现有证据不能证实百度公司等单位支付给网联广告公司及被告公司的二百多万元广告费，完全是对应于复制、发行“番茄花园”版微软Windows XP软件的收入；起诉书关于被告单位及被告人通过互联网在“番茄花园”网站、“热度”网站发布微软WindowsXP软件供公众下载累计达10多万次的指控没有依据，只能认定为一般的点击数。

被告人梁某对起诉书指控的犯罪事实无异议。其辩护人认为：梁某只是“番茄花园”的雇员，根据被告人洪某的要求制作了微软Windows XP美化版软件，在整个案件中也只占很小的一部分。最初梁某的个人收入是洪某收入的3%，后来为每月8 000元，说明梁某在本案中不起主要作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚；起诉书指控的广告费收入并不等同于违法犯罪所得，其中包括部分合法收入。

审理结果

江苏省苏州市虎丘区人民法院经审理查明：2006年12月至2008年8月期间，网联广告公司和被告公司出于营利目的，由被告人孙某指使，经被告人张某与被告人洪某、梁某合作，在未经微软公司许可的情况下，复制微软Windows XP计算机软件后制作多款“番茄花园”版软件，并以修改浏览器主页、默认搜索页面、捆绑其他公司软件等形式，在“番茄花园”版软件中分别加载百度时代网络技术（北京）有限公司、北京阿里巴巴信息技术有限公司、北京搜狗科技发展有限公司、网际快车信息技术有限公司等多家单位的商业插件，通过互联网在“番茄花园”网站、“热度”网站发布供公众下载。其中，洪某负责制作的“番茄花园”WINXP SP3 V.3300、WINXP SP2 V3.3、WINXP SP3 V1.0、WINXP SP2 V3.5、WINXP SP2 V3.4、WINXP SP3 V1.21、WINXP SP3 V1.1、WINXP SP2安装版和免激活版累计下载71 583次，梁某负责制作的“番茄花园”WINXP SP2 V6.2、LEI NLITE XPSP3 V1.0美化版累计下载8 018次，郑某（另案处理）负责制作的“番茄花园”GHOST XP sp3 V1.0、GHOST XP sp3 V1.1、GHOSTXP sp3 V1.2版累计下载117 308次。被告公司从百度时代网络技术（北京）有限公司获取非法所得共计人民币935 665.53元，从北京阿里巴巴信息技术有限公司获取非法所得共计人民币1 611 996.46元，从北京搜狗科技发展有限公司获取非法所得共计人民币69 538.50元，从网际快车信息技术有限公司获取非法所得共计人民币307 086.6元。综上，共软公司涉案违法所得共计人民币2 924 287.09元。

江苏省苏州市虎丘区人民法院经审理认为：被告公司及被告人孙某、张某、洪某、梁某以营利为目的，未经著作权人许可复制发行其计算机软件，违法所得数额巨大，情节特别严重，均已构成侵犯著作权罪。孙某作为被告单位直接负责的主管人员，张某作为被告单位的直接责任人员，应当依法承担刑事责任。在共同犯罪中，被告单位及孙某、张某、洪某均起主要作用，均系主犯，应按照其参与的全部犯罪处罚。梁某受洪某指使复制、发行他人计算机软件，在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，应减轻处罚。张某犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，构成自首，依法可减轻处罚。

江苏省苏州市虎丘区人民法院依据《刑法》第二百一十七条第一款第一项，第二百二十条，第二十五条第一款、第四款，第六十四条，第二十七条第一款、第二款，第六十七条第一款及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第一条之规定，于2009年8月20日判决：

（1）被告单位成都某网络科技有限公司犯侵犯著作权罪，判处罚金人民币八百七十七万二千八百六十一元二角七分，上缴国库。（2）被告人孙某犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一百万元，上缴国库。（3）被告人张某犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元，上缴国库。（4）被告人洪某犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一百万元，上缴国库。（5）被告人梁某犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元，上缴国库。（6）被告单位成都某网络科技有限公司的违法所得计人民币二百九十二万四千二百八十七元零九分，予以没收，上缴国库。^[12]

一审宣判后，被告公司及被告人孙某、张某、洪某、梁某均未提出上诉，公诉机关未提起抗诉，一审判决已经发生法律效力。

法理评析

本案主要解决以下两个问题：第一，根据《中华人民共和国刑法》第二百一十七条的规定，行为人以营利为目的，未经著作权人许可复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，构成侵犯著作权罪。判断行为人的行为是否构成侵犯著作权罪，应当从行为人是否以营利为目的、复制行为是否未经著作权人许可、是否实施了发行行为等方面加以分析。第二，行为人未经著作权人许可复制其计算机软件，通过修改相应程序捆绑其他软件后在互联网上发布供他人下载，并因此获取广告费等收益的，属于《刑法》第二百一十七条规定的“以营利为目的”的“复制发行”行为。

我国《刑法》第二百一十七条规定：“以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的；……”该条就侵犯著作权罪作出了明确规定。判断本案被告公司及被告人孙某、张某、洪某、梁某的行为是否构成侵犯著作权罪，应当根据该条规定，从行为人是否以营利为目的、是否在未经软件著作权人许可的情况下进行复制、是否实施了发行行为几个方面分别加以分析。

首先，关于被告公司及被告人孙某、张某、洪某、梁某实施涉案行为是否以营利为目的问题。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“以刊登收费广告等方式直接或者间接收取费用的情形，属于《刑法》第二百一十七条规定的‘以营利为目的’。”本案中，虽然被告单位及各被告人通过互联网在“番茄花园”网站、“热度”网站发布涉案番茄花园版Windows系列软件时，是供公众免费下载的，没有直接从中营利，但在发布涉案“番茄花园”版Windows系列软件的同时，被告单位及各被告人通过修改浏览器主页、默认搜索页面、捆绑需推广的客户商业软件等手段，获得了广告费、推广费等巨额间接收入，共计人民币2 924 287.09元。因此，可以认定被告公司、孙某、张某与洪某、梁某实施涉案行为的真实意图，正是在于追求巨额广告费、推广费收益，明显具有营利目的。

第二，关于被告公司及被告人孙某、张某、洪某、梁某是否未经著作权人许可而复制涉案系列软件的问题。经查，微软公司是微软Windows软件的合法著作权人。根据苏州市公安局信息网络安全监察处制作的远程勘验工作记录，“番茄花园”版Windows系列软件在界面上显示该软件系微软公司授权“番茄花园”制作，而根据微软公司出具的证明，微软公司没有授权任何个人、公司制作其软件。根据中国版权保护中心版权鉴定委员会出具的中版鉴字（2008）第008号至第024号鉴定报告以及中版鉴字（2008）第008号至第024号－2号鉴定报告的补充说明，涉案“番茄花园”版Windows系列软件与微软Windows软件相比对，二者的核心程序均集中在Windows目录下，且二者的目录结构和文件存在大量相同的内容。据此，可以认定涉案“番茄花园”版Windows系列软件是根据微软Windows软件核心程序进行复制的产物，被告单位及各被告人系在未经软件著作权人许可的情况下实施侵权复制行为。被告人孙某、张某、洪某、梁某在供述中，亦承认涉案“番茄花园”版Windows系列软件系盗用微软Windows软件加以修改、美化而成。

第三，关于被告公司及被告人孙某、张某、洪某、梁某是否实施了发行行为的问题。信息网络领域的“发行”存在一定的特殊性，与一般媒介的“发行”行为有区别。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条第三款的规定，行为人通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为，应当视为《刑法》第二百一十七条规定的“发行”行为。据此，本案被告单位及各被告人通过互联网发布涉案“番茄花园”版Windows系列软件供不特定社会公众下载，无论其是否收取下载费用，都应当视为《刑法》第二百一十七条规定的“发行”行为。

最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款规定：“以营利为目的，实施刑法第二百一十七条所列侵犯著作权行为之一，违法所得数额在十五万元以上的，属于‘违法所得数额巨大’……”根据本案查明的事实，被告公司及被告人孙某、张某、洪某、梁某通过实施涉案行为，收取广告费、推广费共计人民币2 924 287.09元，属于违法所得数额巨大。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第一条规定：“以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量合计在五百张（份）以上的，属于刑法第二百一十七条规定的‘有其他严重情节’；复制品数量在二千五百张（份）以上的，属于刑法第二百一十七条规定的‘有其他特别严重情节’。”根据苏州市公安局信息网络安全监察处对“番茄花园”网站和“热度”网站进行远程勘验的结果，洪某负责制作的“番茄花园”WINXP SP3 V.3300、WINXP SP2 V3.3、WINXP SP3 V1.0、WINXP SP2 V3.5、WINXP SP2 V3.4、WINXP SP3 V1.21、WINXP SP3 V1.1、WINXP SP2安装版和免激活版等侵权软件累计下载71 583次，梁某负责制作的“番茄花园”WINXP SP2 V6.2、LEI NLITE XP SP3 V1.0美化版等侵权软件累计下载8 018次。据此，可以认定涉案复制品数量在2 500张（份）以上，被告单位及各被告人实施涉案侵犯著作权犯罪行为具有《刑法》第二百一十七条规定的“其他特别严重情节”。

法条点击

《中华人民共和国刑法》

第二百一十七条　以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：

（1）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的；

……

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

第五条　……

以营利为目的，实施刑法第二百一十七条所列侵犯著作权行为之一，违法所得数额在十五万元以上的，属于“违法所得数额巨大”；……

……

第十一条　以刊登收费广告等方式直接或者间接收取费用的情形，属于刑法第二百一十七条规定的“以营利为目的”。

……

通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为，应当视为刑法第二百一十七条规定的“复制发行”。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》

第一条　以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量合计在五百张（份）以上的，属于刑法第二百一十七条规定的“有其他严重情节”；复制品数量在二千五百张（份）以上的，属于刑法第二百一十七条规定的“有其他特别严重情节”。