行政赔偿责任的免除

四、行政赔偿责任的免除

(一)行政赔偿责任的免除概述

免责，又称为责任免除，是指损害事实发生后，如果具有某些法定的可以免除赔偿责任的事实和理由存在，就可以免除侵权人的赔偿责任。行政赔偿责任的免除，又称行政赔偿除外责任或行政赔偿例外情况，是指行政机关依据国家赔偿法规定的国家不负行政赔偿责任的情形或范围，是对行政赔偿责任的限制。法谚云：“有权利即有救济，有损害必有赔偿。”这是法治原则的要求，但在某些特殊情况下，尽管有损害，却无赔偿的必要，或给予赔偿有失公允。此种情况下，应免除国家的赔偿责任。

(二)行政赔偿责任的免除范围

根据2010年《国家赔偿法》第五条，属于下列情形之一的，国家不承担赔偿责任：

1.行政机关工作人员与行使职权无关的个人行为

承担侵权责任的基本原则是谁造成损害，谁承担赔偿责任。但行政机关工作人员有双重身份，即作为具有行政职权和职责的国家工作人员与作为普通公民的个人。行政机关工作人员以普通公民的身份从事与行使职权无关的行为，应由其依法承担个人赔偿责任。换言之，行政赔偿是基于职务行为违法而产生的国家责任。因此，行政机关工作人员在执行职务以外，以普通公民的身份、以个人名义实施的行为，与行使职权无关，国家不承担由此产生的赔偿责任。

在理论上，区分行政机关工作人员的行为是否与行使职权有关，即属于职务行为还是个人行为，应综合考察下列主要因素：

一是时间因素，即考查行政机关工作人员的行为是否发生在其工作时间内，即希望通过上班时间来证明行政机关工作人员作为行政机关代表人的身份。其不足之处是如果上班时间工作人员干私活，在下班之后工作人员从事公务活动都可能会出现不客观的结论。

二是名义因素，即考查行政机关工作人员的行为是否以行政机关的名义作出，即希望通过行政机关工作人员作出行为时的名义来证明工作人员的身份。其不足之处在于如果行政机关工作人员假借行政机关的名义干私活，也可能被认为是公务活动。

三是职权因素，即考查行政机关工作人员的行为是否与行使职权有关，希望通过行使职权来证明行政机关工作人员的身份。其不足之处是如果行政机关工作人员假公济私的行为，也有可能被认为是公务行为。

四是公益要素，即希望通过行政机关工作人员的行为涉及公共利益来证明其作出行为时是代表行政机关。其不足之处是普通公民的行为也可能会涉及公共利益，而且行政机关工作人员的行为是否涉及公共利益有时是不容易辨认的。

五是命令要素，即考查行政机关工作人员在作出行为时是否出于执行命令，希望通过执行命令来证明工作人员的身份。其不足之处在于由于执行命令只是工作人员作出行为的依据之一，不能全面概括行政机关工作人员的全部职务行为。

六是公务标志要素，即考查行政机关工作人员作出行为时是否佩带公务标志，即希望通过公务标志证明工作人员的身份。其不足之处是行政机关工作人员佩带或出示公务标志，通常只能是公务行为的程序违法，不能因此说明行政机关工作人员以代表人的身份实施职务行为。^[52]

2010年《国家赔偿法》规定，国家不仅对行政机关及其工作人员行使职权的行为造成的损害承担赔偿责任，而且要对行政机关及其工作人员行使职权有关的行为造成的损害承担赔偿责任。因此，笔者认为，国家赔偿采用的标准是综合性的。根据实践经验，判断行政机关工作人员的特定行为是否属于执行公务行为，首先是看该行为是否与职权职责有关，如果是行使职权、履行职责的行为或与行使职权、履行职责有关的行为，一般应当认定为公务行为，该行为造成的损害由国家承担赔偿责任;如果是与行使职权、履行职责无关的行为，一般应当认为是个人行为，该行为所造成的损害由工作人员个人承担赔偿责任。行政机关工作人员与行使职权无关的个人行为，大致可以分为两类：一类是与行使职权无关的纯粹个人行为;一类是属于在事实上与行使职权有一定牵连关系但在法律上或法理上不认为与行使职权有关的个人行为。^[53]

2.因公民、法人和其他组织自己的行为致使损害发生

因公民、法人和其他组织自己的行为致使损害发生，是指在行政机关及其工作人员行使行政职权的过程中，发生因公民、法人和其他组织自己的行为造成损害的情形。“因受害人过错而免责的原则早已被各国民法所接受，成为分担责任的一项原则，称为‘过失相抵’。”^[54]这类损害的发生是因公民、法人和其他组织制造假象、欺骗行政机关及其工作人员，自伤、自残等行为所造成，不具备国家赔偿的构成要件，因此国家不承担赔偿责任。

但在实践中，有的损害可能部分由公民、法人或其他组织自己的过错或行为所致，部分由行政机关及其工作人员所致。在这种情况下，则应区分双方各自过错的大小或行为在造成损害中的作用，并分担各自的责任。总之，在判定损害应否由国家承担赔偿责任时，一项基本指标是看损害的发生是否具有可以归因于公民、法人或者其他组织的因素，如果损害的发生具有完全归因于公民、法人或者其他组织的因素，则国家责任全部免除;如果具有部分归因于公民、法人或者其他组织的因素，则国家责任应当部分免除。

3.法律规定的其他情形

对国家不承担行政赔偿责任的情形，2010年《国家赔偿法》不可能详尽列举，因此采取概括式的方法规定。根据法律规定，有学者将国家不承担行政赔偿责任的其他情形总结为如下三类：^[55]

一是根据国家行政赔偿责任构成要件，国家本应当承担赔偿责任，但因出于政治方面的考虑不承担赔偿责任，这种情形也称为国家责任豁免。

二是侵权主体本身不符合行政侵权赔偿责任的构成要件，不构成行政侵权赔偿责任，国家因此而不承担赔偿责任。

三是适用民法上抗辩事由来减免国家赔偿责任。^[56]有学者认为国家不承担行政赔偿的其他情形是指不可抗力、^[57]紧急避险、第三人过错和从其他途径获得赔偿^[58](受害人通过保险、^[59]公费医疗等获得赔偿^[60])的。还有学者认为国家不承担赔偿责任的其他情形是指不可抗力和行政机关制定法规、规章等规范性文件的行为。

这里需要特别指出，“法律规定的情形”中的“法律”是指狭义上的法律，即仅指全国人民代表大会及其常务委员会依照立法程序制定、通过和颁布的具有普通约束力的规范性文件。不包括行政法规和地方性法规，更不包括规章和其他规范性文件。