年《国家赔偿法》确定的违法责任原则

二、1994年《国家赔偿法》确定的违法责任原则

(一)违法责任原则的立法依据及含义

1994年《国家赔偿法》第二条规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”根据这一规定，我国国家赔偿法确定归责原则是违法原则。这一原则的基本含义十分丰富，主要是：

第一，违法责任原则，要求所违的“法”，从规范性质上看，既包括实体法，也包括程序法;从表现形式上看，既包括法律、法规、规章，也包括其他具有普遍约束力的规范性文件。^[36]

第二，违法责任原则，要求的“违法”形式，既包括积极的作为方式，也包括消极的不作为方式;既包括法律行为违法，也包括事实行为违法。

根据学者的概括，违法的具体情形包括以下方面：^[37]

第一，国家侵权主体的行为违反法律、法规、规章和其他具有普遍约束力的规范性文件的规定;

第二，国家侵权主体的行为虽然没有违反上述法律文件的明确规定，但违反了法律的基本原则和精神;

第三，国家侵权主体没有履行对特定人的职责义务，或违反了对特定人的职责与义务;

第四，国家侵权主体在行使自由裁量权时滥用职权或没有尽到合理注意。

(二)确定违法责任原则的理由

1994年《国家赔偿法》将违法责任原则确定为国家赔偿的归责原则的理由是：

第一，实行违法原则，使之与行政诉讼法规定的合法性审查原则相呼应，保证了国家赔偿立法与行政诉讼法之间的内在和谐、统一，也符合法治原则、依法行政原则。

第二，违法原则简单明了，操作性强，方便诉讼，适应法院要求。国家赔偿的根本目的在于保障相对人的合法权益。这就要求国家赔偿制度中各项内容、措施的选择与设计必须围绕着这一目的进行。这就要求我们在抉择各项具体制度、原则时必须以这个标准作为衡量尺度。违法原则能够避免过错原则在认定上的困难，减轻原告的举证负担，原告无须证明侵权行为人主观上有无过错。

(三)单一违法原则存在的缺陷

1994年《国家赔偿法》确立单一违法原则之后，国家赔偿实践中，对于帮助人们正确界定国家赔偿原则起到了一定的积极作用，但随着国家赔偿实践的深入和人们权利意识的日益增强，单一违法原则的缺陷也日益显现出来。其缺陷主要表现为：

第一，立法的总则与分则之间存在矛盾。1994年《国家赔偿法》第二条在明确了整个国家赔偿都以违法作为归责原则之后，在行政赔偿部分该原则得到了全面的贯彻，但在司法赔偿部分却规定了一些非违法归责原则的事项。例如1994年《国家赔偿法》第十五条规定：“依照审判监督程序再审判无罪，原判刑罚已经执行的。”第十六条规定：“依照审判监督程序再审改判无罪，原判罚金没收财产已经执行的。”这些规定都是以结果侵权作为归责原则，这就出现了总则中确立的归责原则与分则中的部分归责原则不一致的情况。

第二，单一违法原则不能适应行政赔偿与司法赔偿的特性。我国的国家赔偿包括行政赔偿和司法赔偿两大部分。这两种赔偿是由于两种不同的国家权力运行所产生的负面结果，但这两种国家权力的运行具有各自不同的规律和特征，其产生的侵权情形也存在明显的差别，用同一归责原则很显然不合实际，不能充分保障当事人的合法权益。最典型的例子是某人按照刑事诉讼法规定的程序被执行拘留、逮捕，之后司法机关作出决定，或撤销案件，或不起诉或判决宣告无罪，如果按照违法归责原则，由于司法机关采取的拘留、逮捕行为是依照刑事诉讼法的相关规定作出的，并无违法情形，这就使当事人无法获得国家赔偿。但当事人客观上受到了司法行为的侵害，如果根据结果归责原则，当事人有权获得国家赔偿。

第三，单一违法归责原则限制了受害人获得国家赔偿的权利。因为单一归责原则只是注重从法律上对行政机关和司法机关的行为进行法律评价，不注重对公民、法人或者其他组织合法权益是否受到侵害的考量，只要不违法，即便给当事人的合法权益造成了损害，国家也不负赔偿责任，这就缩小了国家赔偿的范围，限制了当事人获得国家赔偿的权利。