国家赔偿法行政赔偿与刑事赔偿

第三节　国家赔偿法

一、国家赔偿法的概念

关于国家赔偿法的概念，理论界有两种不同的视角，一种是从实质意义和形式意义上来理解国家赔偿法;另一种是从最广义、广义和狭义上来理解国家赔偿法。

(一)实质意义的国家赔偿法和形式意义的国家赔偿法

实质意义的国家赔偿法，是指一切有关国家赔偿的法律规范的总称，而不论这些法律规范是否存在于被命名为“国家赔偿法”的法典之中。因此，实质上的国家赔偿法包括了宪法、民法、诉讼法、行政法律法规、地方性法规规章和法律解释中关于国家赔偿的各种法律规范。

形式意义的国家赔偿法，是指专门规定国家赔偿内容，并被命名为“国家赔偿法”的独立法典，即以“国家赔偿法”为名的法典。如我国1994年5月12日第八届全国人民代表大会常务委员会第七次会议通过，并于2010年4月29日经修改的《中华人民共和国国家赔偿法》。

本书对国家赔偿法的理解以实质意义的国家赔偿法概念为基础，在分析形式意义的国家赔偿法时，会作特别说明。

(二)最广义的国家赔偿法、广义的国家赔偿法和狭义的国家赔偿法

最广义的国家赔偿法，是指有关规定侵权赔偿及补偿责任的法律规范的总称。

广义的国家赔偿法，是指有关国家承担侵权责任的法律规范的总称。

狭义的国家赔偿法，是指被命名为“国家赔偿法”的法律，即被冠以“国家赔偿法”字样的法典。如:《中华人民共和国国家赔偿法》。

本书在论述时，一般都仅限于狭义的国家赔偿法，但为了研究和理解的方便，在有的地方也涉及部分广义国家赔偿法的内容。

(三)本书关于国家赔偿法的定义

法律是社会关系的调整器，不同的法律调整不同的社会关系。国家赔偿法也不例外，必然有自己调整的社会关系。国家赔偿法调整的社会关系就是国家赔偿关系，即因国家赔偿所引起的各种社会关系。基于这样的理解，我们认为国家赔偿法就是调整国家赔偿关系的法律规范的总称。国家赔偿关系，是因国家赔偿而产生的各种社会关系，包括行政赔偿关系和司法赔偿关系两大类。

从上述定义可知，国家赔偿法的概念，包括如下几个方面的含义:

第一，国家赔偿法是调整国家赔偿关系的法。这里的国家赔偿关系，是指因国家机关及其工作人员行使职权的行为侵害公民、法人或者其他组织的合法权益，而在国家和公民、法人或者其他组织之间形成的社会关系。只有调整国家赔偿关系的法律规范才属于国家赔偿法，不以此为调整对象的法律规范不属于国家赔偿法的范畴，不能够归入国家赔偿法的范围。

第二，国家赔偿法是有关国家赔偿的法律规范。国家赔偿是对国家机关及其工作人员行使职权的行为造成的损害给予赔偿的活动，调整上述赔偿活动的法律规范才是国家赔偿法。如果只是规范国家机关及其工作人员行使职权的行为，不涉及赔偿问题的法律规范不是国家赔偿法。如政府组织法、法院组织法、检察院组织法的规定，虽然涉及国家机关的职权问题，但没有规定国家赔偿问题，就不属于国家赔偿法。另外，即使有的法律文件之中，有个别的条款规定了国家赔偿的问题，但不以规定国家赔偿为主体内容的部分，也不属于国家赔偿法。在《国家赔偿法》颁布之前，调整国家赔偿活动的法律规范主要是《民法通则》、《行政诉讼法》以及有关法律、法规、规章和司法解释，虽然有关于国家赔偿的个别或部分规定，但不能将它们认为是国家赔偿法，而只能将它们认为是国家赔偿法的渊源。此外，有关赔偿关系的法律规范是很多的，但并不是凡是有关赔偿的法律规范都属于国家赔偿法的范畴，如《侵权责任法》，规定的是民事侵权的赔偿责任问题，属于赔偿法的范畴，但不属于国家赔偿法的范围。

第三，国家赔偿法是有关国家赔偿的法律规范的总和。国家赔偿是对违法行使职权行为的损害赔偿，因此，只要调整这类活动的法律规范都能够称为国家赔偿法律规范。国家赔偿法并不是指有关国家赔偿的某一个法律规范，而是指这些法律规范的整体，这就是我们将国家赔偿法定义为调整国家赔偿关系的法律规范的总称的基本原因。

第四，国家赔偿法只是规定一定范围内的国家侵权责任的法律规范，而不规定国家全部侵权责任的法律规范，因此，国家赔偿法不包括国家因民事行为侵权而应当承担的民事侵权责任的法律规范，也不包括国家在国际法上的侵权赔偿责任规范。

二、国家赔偿法的形式渊源

国家赔偿法的形式渊源，是指国家赔偿法律规范的存在和表现形式，即国家赔偿法是由哪些国家机关制定或认可的，是通过何种形式在法律体系中存在的，处于何种法律效力等级。

在不同的国家，由于国情和法律传统的不同，国家赔偿法的形式也不完全相同，但国家赔偿的主干部分是具有共同性的。综观世界各国关于国家赔偿法的形式问题，具有一些共同的表现形式，概括起来主要有:

(一)宪　法

作为法律形式的宪法，是指在一个国家法律体系中规定国家制度和社会制度的基本问题、具有根本法地位的法律规范的总称。虽然宪法是规定国家制度的根本大法，在国家法律体系中具有最高的法律地位，但也是国家赔偿法的主要渊源之一。宪法是规定国家基本制度的根本大法，也是国家赔偿法的合法性基础和主要表现形式。

我国1954年《宪法》第九十七条就规定:“中华人民共和国公民对于任何违法失职的国家机关工作人员，有向各级国家机关提出书面控告或者口头控告的权利。由于国家机关工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有取得赔偿的权利。”1982年《宪法》第四十一条明确规定:“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利;对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利，但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。”“对于公民的申诉、控告或者检举，有关国家机关必须查清事实，负责处理。任何人不得压制和打击报复。”“由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利。”这些规定不仅为我国国家赔偿制度奠定了宪政基础，同时也是我国国家赔偿法的重要渊源。1982年《宪法》的这一规定既是国家赔偿法的重要表现形式，也成为我国制定国家赔偿法的最重要的依据。2010年《国家赔偿法》第一条规定:“为保障公民、法人和其他组织享有依法取得国家赔偿的权利，国家机关依法行使职权，根据宪法，制定本法。”这里的“根据宪法，制定本法”，最直接的宪法根据就是《宪法》第四十一条的规定，“根据宪法”就说明了国家赔偿法的合法性和国家赔偿法的效力低于宪法，不得与宪法相抵触，否则即为无效。其他很多国家的宪法，如美国、德国、日本、意大利、西班牙等国的宪法也规定了国家赔偿的基本原则。

(二)国家赔偿法典

国家赔偿法典，是指一个立法机关制定的，专门规定国家赔偿问题，并被命名为“国家赔偿法”的规范性法律文件。2010年《国家赔偿法》是我国国家赔偿法的基本的主要的渊源，对我国赔偿制度作出了较为全面、系统和完整的规定。该法典1994年5月12日经第八届全国人民代表大会常务委员会第七次会议通过，自1995年1月1日起实施。该法共六章三十五条。2010年4月29日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议通过了《关于修改〈中华人民共和国国家赔偿法〉的决定》，自2010年12月1日起实施。修改后该法共六章四十二条。

(三)民　法

历史悠久、内容丰富的民法是国家赔偿法的重要表现形式之一，国家赔偿法的初期一般都是通过民法来规定国家赔偿制度的。正因为如此，有学者指出:“国家赔偿法在民法的摇篮中度过童年，成年后却投入了行政法的怀抱之中。国家赔偿法越是发达，就越疏远其他部门法。”^[61]民法对国家赔偿法律规范的表现，主要是三个方面，一是原则表现，即民法首先确定了“平等”、“有侵权必有责任”、“有侵权必有赔偿”的观念，为制定国家赔偿法奠定了基础;二是民法中规范、完备的侵权赔偿制度为制定国家赔偿法提供了模板和参照系;三是民法确认和保护的人身权和财产权是国家赔偿法所保护的主要对象。如我国《民法通则》第一百二十一条规定:“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。”这在1994年《国家赔偿法》实施前，一直是调整国家赔偿活动的主要法律规范;在1994年《国家赔偿法》实施后，民法仍然是国家赔偿的重要渊源，可以作为补充、辅助性依据解决《国家赔偿法》以外的国家侵权赔偿问题。如日本《国家赔偿法》第四条规定:“国家或公共团体之损害赔偿责任，除前三条之规定外，依民法之规定。”我国台湾地区的“国家赔偿法”第五条也规定:“‘国家’损害赔偿，除依本法规定外，适用民法规定。”

(四)诉讼法

诉讼法是规范审判机关、公诉机关和其他诉讼参与人在审理案件过程中进行各种诉讼活动的法律依据，也是防止司法机关滥用、不当行使司法权，纠正冤假错案，为无辜者或者争议双方当事人提供救济的法律规范。诉讼法作为国家赔偿法的表现形式之一，主要是设定国家赔偿的特殊类型案件及处理程序、作为国家赔偿法实施的支撑法等两个方面。如《行政诉讼法》第八章明确规定了国家对具体行政行为造成损害的赔偿责任，同时也对赔偿程序作出了规定，成为我国第一部规定国家赔偿责任的诉讼法。法国《刑事诉讼法典》第一百四十九条、第一百四十九条附一条、第一百九十一条附二条有关临时羁押的赔偿;第七百六十三条附十五条设定的犯罪受害人赔偿，第六百二十六条规定的刑事司法赔偿的规定;法国《民事诉讼法典》第五百六十五条等的规定。

(五)行政法

行政法作为调整行政法关系的法律规范也是国家赔偿法的表现形式之一。由于行政法并不是一部统一的法典，而是分散在法律、法规、规章中的行政法律规范的总和，所以，有关国家赔偿的行政法律规范都是国家赔偿法的表现形式。例如，《治安管理处罚法》第一百一十七条规定:“公安机关及其人民警察违法行使职权，侵犯公民、法人和其他组织合法权益的，应当赔礼道歉;造成损害的，应当依法承担赔偿责任。”《行政许可法》第七十六条规定:“行政机关违法实施行政许可，给当事人的合法权益造成损害的，应当依照国家赔偿法的规定给予赔偿。”国务院制定的《国家赔偿费用管理办法》，公安部制定的《公安机关贯彻实施〈国家赔偿法〉有关问题的通知》和司法部制定的《司法行政机关行政赔偿、刑事办法》等行政法规和规章也都属于国家赔偿的表现形式。

(六)地方性法规

地方性法规是省、自治区、直辖市以及省级人民政府所在地的市和国务院批准的较大的市的人民代表大会及其常务委员会，根据宪法、法律和行政法规，结合本地区的实际情况制定的，并不得与宪法、法律和行政法规相抵触的规范性文件。地方性法规大部分称为条例，有的为法律在地方的实施细则，部分为具有法规属性的文件，如决议、决定等。地方性法规是除宪法、法律、国务院行政规章外在地方具有最高法律属性和国家约束力的行为规范。我国的地方性法规包括一般性地方性法规和民族区域自治地方的自治条例和单行条例。地方性法规需要并报全国人大常委会备案;自治条例和单行条例，自治区一级的需要报全国人大常委会批准，自治州、自治县的需要报县级人大常委会批准才能生效。

1982年《宪法》第一百条规定:“省、直辖市的人民代表大会和它们的常务委员会，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报全国人民代表大会常务委员会备案。”第一百一十六规定:“民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例。自治区的自治条例和单行条例，报全国人民代表大会常务委员会批准后生效。自治州、自治县的自治条例和单行条例，报省或者自治区的人民代表大会常务委员会批准后生效，并报全国人民代表大会常务委员会备案。”此外，《立法法》第六十三条规定:“省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规。”“较大的市^[62]的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准后施行。省、自治区的人民代表大会常务委员会对报请批准的地方性法规，应当对其合法性进行审查，同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规不抵触的，应当在四个月内予以批准。”“省、自治区的人民代表大会常务委员会在对报请批准的较大的市的地方性法规进行审查时，发现其同本省、自治区的人民政府的规章相抵触的，应当作出处理决定。”第六十五条规定:“经济特区所在地的省、市的人民代表大会及其常务委员会根据全国人民代表大会的授权决定，制定法规，在经济特区范围内实施。”

(七)规　章

规章，包括部门规章和地方政府规章。部门规章，是指国务院各部、各委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构(以下简称国务院部门)根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的职权范围内依照《规章制定程序条例》制定的规章。

地方政府规章，是指省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，依照《规章制定程序条例》制定的规章。

(八)法律解释

法律解释也是国家赔偿法的渊源之一。法律解释，是指有权机关就国家赔偿法律规范在具体适用过程中，为进一步明确界限以及如何具体运用所作的说明。

作为法律渊源的法律解释，必须是有权解释，不包括学理解释。在我国有权法律解释是指有权机关就法律规范在具体适用过程中，为进一步明确界限或进一步补充，以及如何具体运用所作的解释。我国有权法律解释包括立法解释、司法解释、行政解释和地方解释。《立法法》第四十二条规定，法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会，法律的规定需要进一步明确具体含义的，或者法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的，由全国人民代表大会常务委员会解释。全国人大常委会的法律解释同法律具有同等效力。另外，根据1981年全国人民代表大会常务委员会《关于加强法律解释工作的决议》的规定，凡属于人民法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。凡属于检察机关工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民检察院进行解释。不属于审判和检察工作中的其他法律、法令如何具体应用的问题，由国务院及主管部门进行解释。在这些法律解释中，如果有涉及国家赔偿问题的内容的部分，也属于国家赔偿法的表现形式。诸如2000年《最高人民法院关于民事、行政诉讼中司法赔偿若干问题的解释》、2004年《最高人民法院关于审理人民法院国家赔偿确认案件若干问题的规定(试行)》和2000年《最高人民法院关于刑事赔偿和非刑事赔偿案件立案工作的暂行规定(试行)》、《人民检察院赔偿工作办法》。

(九)判　例

尽管我国至今不承认判例制度，但在世界多数国家法院判例是国家赔偿法的重要渊源之一，国家赔偿法的一些重要制度都是通过判例确立的。

虽然我国国家赔偿制度是通过立法建立的，但实施应用赔偿法却离不开法院的判例，虽然说判例也是国家赔偿法的表现形式之一，还会产生争议，但说最高法院对国家赔偿案件的批复对国家赔偿具有一定的指导作用，应当是多数人能够接受的。

(十)国际条约

随着国际人权法的发展，各国人权事业不断进步，有关国家赔偿的国际条约也不断地增多。这些条约如果被特定国家所接受，成为缔约国，那么，这些条约也就属于国家赔偿法的重要渊源之一。在我国此类国际条约必须是我国政府签订或参加的，但我国政府申明保留的除外。

三、国家赔偿法的性质

国家赔偿法的性质，是指国家赔偿法在法律体系中所具有的本质和特征。由于各国国家赔偿法产生的历史背景和法律传统不同，加之学者理论流派各异，因此，对国家赔偿法的性质有不同的认识。例如，在大陆法系国家，由于存在公法与私法的划分，国家赔偿法的性质就是要确定其应当归属公法，还是归属私法。认为国家机关行使公权力导致的赔偿责任不同于普通的民事责任，需要特殊的规范加以调整，这类规范的性质是公法。在普通法系国家由于不存在公法与私法的划分，认为调整个人关系的侵权法同样适用于国家机关，国家赔偿法是普通侵权行为法的一部分。

就我国国家赔偿法的性质而言，有学者认为:“我国没有公私法划分的传统，不宜对国家赔偿法作公法抑或私法的定性。国家赔偿法是宪法的实施法，是规范国家赔偿关系的基本法。”^[63]

(一)国外及台湾地区学者有关国家赔偿法性质的认识

国外及台湾地区学者有关国家赔偿法性质的认识概括起来有如下几种，即私法说、公法说、折中说。

1.私法说

主张国家赔偿法属于私法的观点认为:私法是相对于公法而言的，公私法的划分是以法律调整的社会关系内容为基础的。私法是调整私人之间关系的法律，公法是调整一方为国家或社会公共团体的关系的法律。按照私法说的观点，国家与私人之间的关系是平等的;国家赔偿法只是规定私人或私人团体之间相互关系，国家赔偿法属于私法，是因为它所救济的是私权利，目的是让受到损害的私人得到救济，而且国家与个人的关系在赔偿时进入平等、自愿的私法关系。“国家赔偿法在私法制度中，系居于民法特别法之地位，以无特别规定者为限，得适用民法之规定。”^[64]国家赔偿程序通常适用民事诉讼程序。

2.公法说

主张国家赔偿法属于公法的学者，是以公权力的作用与民法上的私经济作用的性质不同作为立论依据的。认为国家赔偿法与民法之间不构成特别法与普通法的关系，而是各自独立的，国家赔偿法是一种超越私人相互间利害关系的一种特殊法律。^[65]

概括起来，主张国家赔偿法属于公法说的理由有三:

其一，是国家行为出于公益，诸如立法、司法、行政等职能为国家独有，私人不能行使，因此国家行为产生的损害赔偿，应当适用特殊规则，不能适用私法。

其二，是私法上雇佣人赔偿责任以选任、监管受雇人已尽到相当注意为免责事由，而国家则不能以此为由逃避责任。

其三，是民法上赔偿责任的归责原则是过错原则，即有过错才有可能赔偿。而在国家赔偿领域，许多国家抛弃了过错原则，根据国家侵权的特点，提出了不同的归责原则。建立在这些原则基础上的国家赔偿法显然已经不是私法了。^[66]

3.折中说

由于国家赔偿法究竟是公法还是私法争论不休，加之无论是公法说还是私法说都不能对国家赔偿法的性质作出圆满的回答，在这样的背景下有学者提出折中说的观点，即认为国家赔偿法是兼容公法原则和私法原则的法律。折中说认为，国家赔偿法具有私法的性质是因为国家赔偿法源于民法，在赔偿方式、赔偿标准、赔偿原则诸方面与民法有密切的联系，因而具有较强的私法性质;折中说还认为国家赔偿法又不是民法的简单翻版，在很多方面形成了自己特有的规则，具有公法性质，是因为国家赔偿的发生是国家机关滥用公权力的结果。由于国家赔偿责任的发生，实质上源于近代国家行政日益扩张，并对社会进行强力介入，权力滥用之事经常发生。由于国家对于其权力滥用所产生的损害，需要寻求公平负担，于是国家就以最后的调解人自居，就发生的损害予以公平分配。因此，国家赔偿法实际上具有社会性质倾向，因此有学者认为，对国家赔偿法的性质不必拘泥于公法与私法的区别。^[67]

(二)国内学者关于国家赔偿法性质的认识

1.国家法说

认为国家赔偿法属于国家法说的学者认为:“我国学术界并未全面接受公私法划分的理论，因而不必固于公私法划分理论而将国家赔偿法定性为公法或私法。就我国国家赔偿法的立法和实践看，它本质上属于国家法，既包含部分民法内容，也包含部分诉讼法和自身特有规则，是宪法的实施法，其地位和效力与一般法律相同。当然，宪法的实施法不同于宪法性法律，宪法性法律是指宪法文件以外的涉及国家生活中根本性问题的法律，如选举法、组织法，其效力通常高于其他法律。”^[68]从我国国家赔偿法的立法及实践来看，它本质上是国家的一项基本法，既包含着许多民法及诉讼法规范，也含有自身所需要的大量特殊规则。国家赔偿法无论在实体内容上，还是在程序内容上，均是一部集多层次、多领域、多原则规范的特殊法，也是集实体与程序为一体的综合法。我们无须排斥在其他法律中确定国家赔偿法内容，也不必顾忌因此造成的不统一和分散，更无须固于公私法划分理论而将它强行归入某一类部门法。我们应当重视的是通过对国家侵权行为的具体分类，将具有相同原则的特殊规范吸纳于国家赔偿法中，使之成为一个既全面又具体，既分散又统一的国家基本法。^[69]

2.公法说

该种学说认为，国家法包括实体法部分和程序法部分。赔偿范围、赔偿原则、赔偿金计算这三个方面属于实体法部分，而且这些部分都有自己不同于民法的特殊性，因此，国家赔偿法不属于私法。也正是由于国家赔偿法具有上述三个方面的特殊规则，决定了国家赔偿法是公法的性质。^[70]

3.混合法说

该学说认为，国家赔偿法既是公法，又是私法。^[71]

4.民法特别法说

该学说认为国家赔偿法在性质上是私法，而且是民法特别法。其理由是:

第一，从立法规定上看，现行立法明确了中国国家赔偿法维护私人利益的立法目的。《国家赔偿法》第一条就规定:“为保障公民、法人和其他组织享有依法取得国家赔偿的权利，促进国家机关依法行使职权，根据宪法，制定本法。”就明确规定了我国国家赔偿立法的目的在于保护公民、法人和其他组织受国家侵犯时的民事权利。

第二，从中国国家赔偿的立法史和适用的程序也能够说明中国国家赔偿的私法性质及其民事活动特别法的地位。《民法通则》第一百二十一条规定国家侵权赔偿责任，而且《行政诉讼法》也规定了行政赔偿案件可以适用调解。^[72]

5.行政法特别法说

该学说认为，国家赔偿法的调整对象是公权力主体与公民之间因公权力侵权而产生公平补救和债务关系。该法律关系的主体结构与行政法律关系完全一致，这就决定了我国国家赔偿法属于行政法。^[73]

6.特别国家法说

该学说认为，国家赔偿法是宪法的实施法，是与行政法部分重合、以诉讼法为基础、以民法为渊源的特别国家法。^[74]

7.宪法性法律说

该学说认为，国家赔偿法是涉及公民宪法权利的法律，是对宪法的某些条款的进一步深化和补充，也是涉及国家机关及国家公务人员组织和活动基本原则的法律，这些特征正是属于宪法性法律的特征。^[75]当然，也有学者反对这一观点，宪法性必须是宪法本身不可缺少的部分，其效力应高于部门法。国家赔偿法尚不具备这种特征，它应当是一个部门法，而不是宪法性法律。^[76]

8.综合法说

该学说认为，国家赔偿法是一个综合性的法律制度。与刑法、民法、行政法等法律部门不同，国家赔偿法本身并不构成一个独立的法律部门。因为它所涉及的是一个国家机关活动的几乎所有领域，没有自己独立的调整对象。由于它涉及多个法律部门，就不可能由其中某一个法律部门单独予以调整。国家赔偿法既不可能形成一个独立的法律部门，又不可能成为某一个法律部门的组成部分。^[77]

我们认为，国家赔偿法的性质，不能只是单独地从某一个方面进行认识，而且人们在认识某一个法律部门的性质时，通常也都是从不同角度着眼的。因此，我们赞成台湾学者张孝昭的观点，认为国家赔偿法是具有私法规定的公法，是具有程序规定的实体法，是具有任意规定的强行法。^[78]这样的认识符合人们对法律的一般分类习惯，能够帮助人们从不同的角度认识国家赔偿法的性质。

四、国家赔偿法的特征

第一，国家赔偿法在内容上是兼具实体法和程序法的法。综观世界各国的国家赔偿法，不仅规定了有关国家赔偿的实体性规范，而且也规定了有关国家赔偿的程序性规范，具有明显的实体法与程序法统一的特征。

第二，国家赔偿法在调整方法上是兼用行政法与民法调整方法的法。由于国家赔偿在调整国家机关及其工作人员行政职权的行为发生的社会关系时，其与对方当事人之间的地位不平等，因此，这种社会关系需要采用行政法的方式进行调整。而当该种社会关系进行救济时，国家赔偿法采用的是平等原则来规范侵害方与受害方之间的关系，因而国家赔偿法在调整方法上兼具行政法调整方法与民法调整方法的特征。也正是因为如此，有的国家将国家赔偿法归入行政法(如法国)，而有的国家将国家赔偿法归入民事特别法(如日本)。^[79]

第三，国家赔偿法在体系上是由普通法与特别法共同组成的法。世界各国将国家赔偿法典化，国家赔偿法已经成为了普通法，但是，由于国家权力作用的领域十分广泛，不少国家又在国家赔偿法典之外制定了某些特别领域的国家赔偿法(如冤狱赔偿法)，又使国家赔偿法具有特别法性质。因此，国家赔偿法是由普通法与特别法组成的法律体系。

五、国家赔偿法律关系

(一)国家赔偿法律关系的概念

国家赔偿法律关系，是指由国家赔偿法律规范调整国家赔偿关系过程中所形成的国家与公民、法人或者其他组织之间的权利义务关系。简言之，国家赔偿法律关系是以国家赔偿法为根据而形成的法律关系。

(二)国家赔偿法律关系含义

我们认为国家赔偿法律关系包括如下含义:

第一，国家赔偿法律关系是根据国家赔偿法所形成的一种社会关系，具有合法性。因此，国家赔偿法律规范是国家赔偿法律关系产生的前提和基础，如果没有国家赔偿法律规范，也就没有国家赔偿法律关系。以我国为例，在1994年《国家赔偿法》公布实施之前，虽然1982年《宪法》中对于国家赔偿问题已经作了原则性规定，但是没有国家赔偿制度，也就不会存在国家赔偿法律关系。

第二，国家赔偿法律关系是一种体现当事人意志的特定社会关系。国家赔偿法律关系是当事人根据国家赔偿法律规范有目的、有意识地形成和消灭的，所以国家赔偿法律关系也体现了国家的意志。因此如果有人破坏国家赔偿法律关系，就是对国家意志的违背，就要承担法律责任。例如:国家赔偿的范围、方式等等都体现国家意志，人们是不能违背的，但在此范围内是允许赔偿义务机关与赔偿申请人之间进行协商的。

第三，国家赔偿法律关系是国家赔偿义务机关与赔偿申请人之间的权利和义务关系。总体而言，在国家赔偿法律关系中，国家赔偿义务机关在该法律关系中更多的是依法承担赔偿义务，而赔偿申请人更多的是享受获得赔偿的权利。

(三)国家赔偿法律关系的构成要素

1.国家赔偿法律关系的主体

国家赔偿法律关系的主体，是指国家赔偿关系的参加者，即在国家赔偿法律关系中享有一定权利和承担一定义务的当事人。国家赔偿法律关系的主体相对于其他法律关系的主体而言，具有一定的复杂性。例如:买卖的法律关系的主体通常是买卖双方;行政法律关系的主体是行政主体与行政相对人，但国家赔偿法律关系的主体要复杂得多。国家赔偿法律关系主体可以分为国家赔偿责任主体、国家赔偿义务主体、国家赔偿加害主体、国家赔偿请求主体和国家赔偿确定主体五大类。

(1)国家赔偿责任主体

国家是国家赔偿责任的主体，这是毋庸置疑的。因为顾名思义，国家赔偿责任就是国家所应当承担的赔偿责任。在国家赔偿中，无论由哪一个机关来代表国家对当事人所遭受的损失直接承担赔偿责任，都因为赔偿经费最终都要由国家财政负担，所以最终的责任者仍然是国家。

(2)国家赔偿义务主体

国家赔偿义务主体是指国家直接向受害的公民、法人或其他组织支付赔偿金的国家机关。即在实行“国家责任，机关赔偿”或“机关办事，国家出钱”的制度下，国家并不直接向受害人支付赔偿金，而是由根据国家赔偿法所确定的赔偿义务机关代表国家履行赔偿义务。这些被法律确定代表国家履行赔偿义务的国家机关，就是国家赔偿义务主体。在我国，国家赔偿义务主体包括行政机关和司法机关两大类。

(3)国家赔偿加害主体

国家赔偿加害主体，是指直接实施给公民、法人或其他组织合法权益造成损害行为的人，即实施加害行为的国家机关及国家机关工作人员。由于国家的行政行为和司法行为都必须是通过公务人员代表本机关来实施，所以国家机关及国家机关工作人员在行使职权过程中的加害行为实质上是机关的加害行为，责任应当由机关承担。在受害人请求国家赔偿的情况下，加害行为实施者所属的机关就是赔偿义务机关，国家机关工作人员是实质上的加害者。

(4)国家赔偿请求主体

国家赔偿的请求主体，是指因为自己的合法权益受到国家机关工作人员的不法行为侵害而遭受损失，并且向国家机关提出赔偿请求的公民、法人或者其他组织。国家赔偿请求权人一般是受害的公民、法人或者其他组织，但在受害人死亡或者终止的情形下，其继承人或权利承受人也是赔偿请求主体。

国家赔偿请求主体在不同的赔偿请求中或采用不同的请求赔偿的方式中的称谓是不同的，通过复议的方式提出国家赔偿请求的，享有赔偿请求权人的公民、法人或者其他组织依法申请赔偿义务机关履行赔偿义务的，是申请人;通过诉讼方式提起国家赔偿诉讼的，公民、法人或者其他组织是原告。

(5)国家赔偿确定主体

国家赔偿确定主体，是指根据国家赔偿法的规定，依法代表国家确定国家赔偿责任是否存在、应当由谁负责、应当承担何种赔偿责任和承担多少赔偿责任的国家机关。国家赔偿确定主体，也是有权裁决国家赔偿争议的国家机关。

根据2010年《国家赔偿法》的规定，在我国有权裁决国家赔偿争议的主体包括行政复议机关、司法复议机关、人民法院赔偿委员会和人民法院。

行政复议机关作为国家赔偿的确定机关，在受害人申请行政复议的同时附带申请行政赔偿的案件中，有权就国家赔偿问题作出裁决。

司法复议机关，是指赔偿请求人向赔偿义务机关提出赔偿请求，但赔偿义务机关逾期不予赔偿或者对赔偿义务机关作出的决定有异议，向赔偿义务机关的上一级机关提出申请，对申请进行审查的机关。根据2010年《国家赔偿法》第二十四条规定:“赔偿义务机关在规定期限内未作出是否赔偿的决定，赔偿请求人可以自期限届满之日起三十日内向赔偿义务机关的上一级机关申请复议。赔偿请求人对赔偿的方式、项目、数额有异议的，或者赔偿义务机关作出不予赔偿决定的，赔偿请求人可以自赔偿义务机关作出赔偿或者不予赔偿决定之日起三十日内，向赔偿义务机关的上一级机关申请复议。赔偿义务机关是人民法院的，赔偿请求人可以依照本条规定向其上一级人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定。”第二十五条规定:“复议机关应当自收到申请之日起两个月内作出决定。赔偿请求人不服复议决定的，可以在收到复议决定之日起三十日内向复议机关所在地的同级人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定;复议机关逾期不作决定的，赔偿请求人可以自期限届满之日起三十日内向复议机关所在地的同级人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定。”

2.国家赔偿法律关系的内容

国家赔偿法律关系的内容，是指具有国家赔偿责任和国家赔偿行为而产生的权利义务。

(1)国家的权力和义务

在国家赔偿法律关系中，国家的权力有:

第一，国家赔偿先行处理权。根据2010年《国家赔偿法》的规定，无论是行政赔偿，还是刑事赔偿，赔偿义务机关都有先行处理的权力。

第二，调查取证权。为了查明案件事实，正确适用法律，认定侵权行为和赔偿责任，国家(通过国家赔偿确认机关)有权调查收集证据，并为此采取必要的措施，包括检查、搜查、询问、鉴定、保全等。

第三，决定权。在2010年《国家赔偿法》规定的范围内，国家(通过国家赔偿确认机关)可以就赔偿的数额和方式，与公民、法人或者其他组织展开协商，协商不成的，国家有权单方面作出最终的决定。

在国家赔偿法律关系中，国家的义务从根本上来讲就是赔偿请求人的赔偿权权，但具体来说包括:

第一，受理赔偿请求的义务。无论侵权行为和赔偿责任是否成立，国家应当及时受理公民、法人或者其他组织依法定形式和期限提出的赔偿请求，保证在法定的期限内及时处理。

第二，依法处理赔偿请求的义务。根据《国家赔偿法》规定，国家在赔偿法律关系中，应当对赔偿申请人提出的赔偿事项及时进行处理，作出是否赔偿、赔偿多少、如何赔偿等处理决定。

第三，履行赔偿义务。赔偿责任指法定程序确认的，国家应当按照赔偿决定或者赔偿判决的要求，履行赔偿责任。

(2)赔偿请求人的权利和义务

在国家赔偿法律关系中，赔偿请求人享有的权利有:

第一，赔偿请求权。这是因国家的侵权行为而使受害的公民、法人或者其他组织依法所享有的实体权利。就其法律性质而言，这种请求权类似于民法上侵权行为产生的债权，是一种公法上的债权。

第二，赔偿过程参与权。公民、法人或者其他组织有权参与赔偿决定或者赔偿判决的作出过程，有权要求赔偿义务机关提供充分的参与机会，有权提供证据，有权聘请律师、社会团体、近亲属、所在单位推荐的人和法律许可的其他公民作代理人，有权提起行政诉讼，享有法定的诉讼权利。

第三，赔偿决定申请执行权。对于赔偿义务机关无正当理由拒不履行法定赔偿义务的，赔偿请求人可以向行政机关或者人民法院提出申请，请求强制执行。

第四，控告申诉权。赔偿请求人对赔偿决定不服的，可以按照诉讼法规定的程序申诉。对国家机关及其工作人员在办理赔偿案件过程中的违法失职行为，公民、法人或者其他组织可以向享有监督权的国家机关提出控告。

在国家赔偿法律关系中，赔偿请求人的义务主要是程序性的，包括:

第一，如实提供案件事实材料的义务。公民、法人或者其他组织在行使赔偿请求权时，应当实事求是，提供证据或者事实材料;伪造或者捏造证据、事实或者材料的，可能构成行政违法行为或者妨害诉讼的行为，不但得不到赔偿，反而可能引起新的法律责任。

第二，遵守法定程序的义务。公民、法人或者其他组织在行使赔偿请求权的过程中应按照法定的期限、方式、手续进行，遵守法定的程序规则。

第三，接受调查的义务。即国家赔偿确定机关就国家赔偿案件展开调查时，赔偿请求人应当积极配合，不得逃避调查。

3.国家赔偿法律关系的客体

国家赔偿法律关系的客体就是指国家赔偿法律关系主体所享有的权利和所承担的义务共同指向的对象。国家赔偿法律关系的客体与其他关系的客体不同，主要是赔偿金，其次是返还的财产，再次是恢复原状的行为。

(四)国家赔偿法律关系的产生、变更和消灭

1.国家赔偿法律关系的产生

国家赔偿法律关系的产生，即国家赔偿法律关系的形成，是指因国家机关及其工作人员违法行使职权的行为给公民、法人或者其他组织的合法权益造成损害时，而在赔偿义务机关与赔偿请求人之间形成的权利义务关系。

国家赔偿法律关系产生的原因是国家机关及其工作人员在行使职权过程中实施侵权行为。但是，侵权行为所产生的赔偿法律关系的内容是不确定的，可能是人身权损害，也可能是财产权损害，还可能兼而有之。

2.国家赔偿法律关系的变更

国家赔偿法律关系的变更，是指国家赔偿法律关系客体或者内容的变化。具体包括:赔偿金数额经协议、决定或者裁定增加或者减少;赔偿责任的履行方式经协议、决定或者裁定调整;赔偿责任的履行期限经协议、决定或者裁定调整;公民、法人或者其他组织放弃一部分赔偿请求，或者增加新的赔偿请求。

3.国家赔偿法律关系的终止

国家赔偿法律关系的终止，是指国家赔偿法律关系的消灭。引起国家赔偿法律关系终止的原因有:国家切实履行了赔偿责任;公民、法人或者其他组织明确放弃赔偿请求权;作为赔偿请求权人的公民死亡，没有继承人或作为赔偿请求权人的法人或其他组织终止，没有权利承受人的。

六、国家赔偿法的效力

国家赔偿法的效力，亦即国家赔偿法的约束力、国家赔偿法的适用范围。国家赔偿法的效力范围包括适用对象、适用时间和适用空间三个方面。因此，国家赔偿法的效力实质上就是指国家赔偿法对哪些人、在什么地点、于什么时间发生作用。与此相适应国家赔偿法的效力就可以分为对人的效力、对空间的效力和对时间的效力三种。

(一)国家赔偿法对人的效力

国家赔偿法对人的效力，又称国家赔偿法的对象效力、主体效力，是指国家赔偿法对哪些人发生作用，或国家赔偿法的适用对象是哪些。这里的人包括自然人和法律所拟制的人——国家机关、法人和其他组织。国家赔偿法对人的效力可以分为三种情况:

1.行政机关和司法机关

如前所述，国家机关包括立法机关、行政机关、司法机关和军事机关，但由于国家赔偿法只确定了行政赔偿和司法赔偿制度，对立法赔偿和军事赔偿未作规定，因此，我国的国家赔偿法只对行政机关和司法机关有效。

2.对中国公民、法人和其他组织的效力

我国的国家赔偿法适用于一切中国公民、法人和其他组织。

中国公民是指具有中华人民共和国国籍的自然人;中国法人是指按照中国法律设立的具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织;其他中国组织是指不具有中国法人资格的各种社会组织，如没有法人资格的法人分支机构、没有法人资格的私营企业、合伙组织，等等。这里应当注意的是，在中国境内设立的“三资企业”属于中国法人或其他组织，因此，也受我国国家赔偿法的保护。

3.对外国公民、法人和其他组织的效力

关于国家赔偿法对外国公民、法人和其他组织的效力问题，各国国家赔偿法普遍采用平等原则和对等原则。

所谓平等原则，是指外国人和本国人适用同样的国家赔偿法。即外国人、外国企业和组织在我国领土内要求我国承担国家赔偿责任的，只能适用我国的国家赔偿法，不能依据其他国家的法律要求我国承担国家赔偿责任。

所谓对等原则，又称相互保证主义，是指一国的法律对他国的公民、法人或其他组织不予保护或限制的，他国的法律同样对该国的公民、法人或其他组织也不予保护或限制。对等原则是各国法律所普遍采用的一项原则，我国2010年《国家赔偿法》第四十条明确规定:“外国人、外国企业和组织在中华人民共和国领域内要求中华人民共和国国家赔偿的，适用本法。”“外国人、外国企业和组织的所属国对中华人民共和国公民、法人和其他组织要求该国国家赔偿的权利不予保护或者限制的，中华人民共和国与该外国人、外国企业和组织的所属国实行对等原则。”可见，我国国家赔偿法中的对等原则包括以下几个方面的内容:

第一，如果某一特定国家没有建立国家赔偿制度，则我国的国家赔偿法对该国的公民、法人和其他组织的国家赔偿请求权不予保护。

第二，如果某特定国家建立了国家赔偿制度，而该国国家赔偿法适用于中国公民、法人或其他组织，则我国的国家赔偿法亦适用于该国的公民、法人和其他组织。反之，如果该特定国家的国家赔偿法不适用于中华人民共和国的公民、法人和其他组织，则我国的国家赔偿法亦不适用于该国的公民、法人和其他组织。

第三，如果某特定国家的国家赔偿法在适用于中国公民、法人和其他组织时有所限制或保留，则我国的国家赔偿法在适用于该国的公民、法人和其他组织时给予同样的限制和保留。

这里有必要指出的是，对于我国公民、法人或其他组织在国外受到外国国家机关及其工作人员的侵害，根据通常学说，应当采用属地主义的原则进行处理，不能适用我国的国家赔偿法。

(二)国家赔偿法的时间效力

国家赔偿法的时间效力是指国家赔偿法在时间上的适用范围，是指国家赔偿法的效力的起止时限以及对其实施前的行为有无溯及力。一般来说，法律的效力自实施之日发生，至废止之日停止。

法律生效的时间，是指法律从何时起开始发生约束力。法律从何时生效，我国通常有两种做法:一是从法律公布之日起生效，即法律明确规定“本法自公布之日起实施”;二是法律规定有实施日期，并不是从法律公布之日生效，即法律明确规定“本法自×年×月×日起施行”或“本法自×年×月×日起实施”。我国1994年《国家赔偿法》第三十五条规定:“本法自1995年1月1日起施行。”第十一届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议通过的《全国人大常委会关于修改〈中华人民共和国国家赔偿法〉的决定》第二十七条第二款规定:“本决定自2010年12月1日起施行。”可见，我国国家赔偿法的生效时间采取了第二种方法，即先公布、后实施，留有一定的生效准备时间。

法律终止生效的时间，是指法律的废止时间。终止生效的时间根据法律的规定、立法发展、客观情况变化及其他有关因素而定。在立法实践中，法律的终止生效时间有五种方式，即一是以新法取代旧法，使旧法终止生效;二是法律在完成了预定的历史任务后而自然失效;三是发布特别决议、命令宣布废止某项法律;四是法律本身规定了终止生效的日期，如果期限届满又没有延期的规定，便自行终止生效;五是法律本身只规定开始生效时间，不规定终止生效时间，则将实施至有明令终止生效时才终止生效。可见，我国2010年《国家赔偿法》采用的是最后一种方法。

法律的溯及力，是法律是否具有溯及既往的效力，即新公布的法律对其生效前发生的事件和行为是否可以加以适用的效力。如果可以适用，则法律具有溯及力;如果不可以适用，则法律没有溯及力。在立法实践中，如果法律有溯及力必须明确规定，如果法律本身没有明确规定，则认为没有溯及力。在我国法律中，一般的原则是新法没有溯及力。我国1994年《国家赔偿法》和2010年《国家赔偿法》都没有溯及力。^[80]

(三)国家赔偿法的空间效力

国家赔偿法的空间效力，又称国家赔偿法的地域效力，是指国家赔偿法在哪些地域范围产生作用。关于法律的空间效力，基本的原则是属地原则，即法律的效力及于制定该法律的机关所管辖的领域。在我国，凡属中央国家机关所颁布的法律，一般均在中华人民共和国领域内适用;凡属地方国家机关颁布的法律，只在该地方国家机关所管辖的地域内适用，但也要注意的是法律如果特别指明适用的空间范围的，则应当依其特别指明而定。

我国《国家赔偿法》是由全国人民代表大会常务委员会制定的法律，其效力及于中国的领域内，即在中国的领土、领空、领水以及按照国际法属于中国领域的范围(如我国驻外使馆、公海上航行的我国船舶等)内适用。只要在上述领域内发生国家侵权赔偿案件，均应按照我国国家赔偿法的规定予以赔偿。

这里需要注意的是，中华人民共和国的领域当然包括香港、澳门和台湾，但由于我国实行“一国两制”，所以，我国的2010年《国家赔偿法》不适用于上述三个地区。

【注释】

[1]《现代汉语词典》(第5版)，商务印书馆2005年版，第1026页。

[2]胡锦光、余凌云主编:《国家赔偿法》，中国人民大学出版社2008年版，第2～3页。

[3]国库责任，是指国家根据民事法律的规定而承担的雇主责任或者作为合同主体的赔偿责任。

[4]周友军、麻锦亮著:《国家赔偿法教程》，中国人民大学出版社2008年版，第1页。

[5]1994年《国家赔偿法》第二条的规定为:“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”

[6]根据2010年《国家赔偿法》第三十六条第七项的规定，“返还执行的罚款或者罚金，追缴或者没收的金钱，解除冻结的存款或者汇款的，应当支付银行同期存款利息”，但同条第八项又明确规定，“对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿”，可见，我国国家赔偿中已经有限地赔偿间接损失。

[7]有学者将各国实现国家赔偿责任程序的特殊性概括为五个方面，即:一是国家承担赔偿责任实行短期时效制度;二是国家赔偿一般要求“穷尽行政救济”手段;三是国家赔偿诉讼的管辖依各国司法体制和诉讼标的而变化;四是证明责任一般由原告承担，但不必指认具体实施侵权行为的公务员;五是国家赔偿责任不能强制实现。(马怀德著:《国家赔偿法的理论与实务》，中国法制出版社1994年版，第9页。)

[8]2010年《国家赔偿法》第四十一条规定:“赔偿请求人要求国家赔偿的，赔偿义务机关、复议机关和人民法院不得向赔偿请求人收取任何费用。”“对赔偿请求人取得的赔偿金不予征税。”

[9]2010年《国家赔偿法》第十三条第一款规定:“赔偿义务机关应当自收到申请之日起两个月内，作出是否赔偿的决定。赔偿义务机关作出赔偿决定，应当充分听取赔偿请求人的意见，并可以与赔偿请求人就赔偿方式、赔偿项目和赔偿数额依照本法第四章的规定进行协商。”

[10]2010年《国家赔偿法》第二十三条第一款规定:“赔偿义务机关应当自收到申请之日起两个月内，作出是否赔偿的决定。赔偿义务机关作出赔偿决定，应当充分听取赔偿请求人的意见，并可以与赔偿请求人就赔偿方式、赔偿项目和赔偿数额依照本法第四章的规定进行协商。”

[11]《侵权责任法》第六条规定:“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”“根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”第七条规定:“行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。”

[12]2010年《国家赔偿法》第五条规定:“属于下列情形之一的，国家不承担赔偿责任:(一)行政机关工作人员与行使职权无关的个人行为;(二)因公民、法人和其他组织自己的行为致使损害发生的;(三)法律规定的其他情形。”第十九条规定:“属于下列情形之一的，国家不承担赔偿责任:(一)因公民自己故意作虚伪供述，或者伪造其他有罪证据被羁押或者被判处刑罚的;(二)依照刑法第十七条、第十八条规定不负刑事责任的人被羁押的;(三)依照刑事诉讼法第十五条、第一百四十二条第二款规定不追究刑事责任的人被羁押的;(四)行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关的工作人员与行使职权无关的个人行为;(五)因公民自伤、自残等故意行为致使损害发生的;(六)法律规定的其他情形。”

[13]国务院法制办公室2010年10月20日公开征求意见的《国家赔偿费用管理条例(送审稿)》取消了赔偿义务机关先行支付制度，明确国家赔偿费用由赔偿义务机关向财政部门提出支付申请，财政部门按照预算和财政国库管理的有关规定支付。

[14]《侵权责任法》第十五条规定:“承担侵权责任的方式主要有:(一)停止侵害;(二)排除妨碍;(三)消除危险;(四)返还财产;(五)恢复原状;(六)赔偿损失;(七)赔礼道歉;(八)消除影响、恢复名誉。”“以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。”

[15]城仲模:《从行政法观点——论我国实施“国家赔偿法”之相应整备》，载《台北大学法学论丛》1982年第18期。

[16]胡锦光、余凌云主编:《国家赔偿法》，中国人民大学出版社2008年版，第6～7页。

[17]尽管各国国家赔偿法上一般都不将立法行为纳入国家赔偿的范围，但也有的国家在特定领域规定了立法赔偿。例如，第二次世界大战后德国通过立法对因纳粹政权时期的立法而受到的损害承担国家赔偿责任;美国国会于1988年通过的《人民自由法》，对在第二次世界大战中因强制日裔美国人集中居住于美国西岸和夏威夷而给日裔美国人所造成的损害承担赔偿责任。又如日本宪法明确规定公民具有生存权，而对于保证具有人的基本尊严的生活的生存权，国会长期未制定法律明确其最低标准，在司法实务上曾经判决国家应承担立法不作为而造成损害的赔偿责任。(参见胡锦光、余凌云主编《国家赔偿法》，中国人民大学出版社2008年版，第7页。)

[18]“小花公司案”的基本案情是:1934年，法国为了保护牛奶工业制定了一个法律，禁止生产人工乳制品。小花公司是生产人工乳制品的合法企业，由于该法律的制定而不能经营，于是在1938向最高行政法院起诉，请求国家赔偿。最高行政法院判决国家负赔偿责任。因为小花公司是1934年法律的主要受害人，该公司所经营的商业为合法企业。国家法律不能为一部分公民的利益而牺牲特定人或少数人的利益。并且，1934年法律中没有禁止国家赔偿的规定，根据公共负担平等原则，国家应当负赔偿责任。(王名扬著:《法国行政法》，中国政法大学出版社1997年版，第737～738页;高家伟著:《国家赔偿法》，工商出版社2000年版，第22页;刘嗣元、石佑启编著:《国家赔偿法要论》，北京大学出版社2005年版，第27页;周友军、麻锦亮著:《国家赔偿法教程》，中国人民大学出版社2008年版，第16页。)

[19]该法于1982年10月19日被联邦宪法法院以联邦无权限为由宣布无效。

[20]刘嗣元、石佑启编著:《国家赔偿法要论》，北京大学出版社2005年版，第84页。

[21]欧彬武:《宪政视野下国家赔偿主体分析》，载《湘潭师范学院学报》(社会科学版)2007年第3期。

[22]转引自周友军、麻锦亮著《国家赔偿法教程》，中国人民大学出版社2008年版，第5页。

[23]欧彬武:《宪政视野下国家赔偿主体分析》，载《湘潭师范学院学报》(社会科学版)2007年第3期。

[24]周友军、麻锦亮著:《国家赔偿法教程》，中国人民大学出版社2008年版，第6页。

[25]胡康生:《关于〈中华人民共和国国家赔偿法(草案)〉的说明》，转引自江必新主编《〈中华人民共和国赔偿法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2010年版，第405页。

[26]张正钊主编:《国家赔偿制度研究》，中国人民大学出版社1996年版，第162页。

[27]供用性是指公有公共设施已经设置完成，验收合格并已经开放供公众使用。［翁岳生］编:《行政法》(下册)，中国法制出版社2002年版，第1624页。

[28]周友军、麻锦亮著:《国家赔偿法教程》，中国人民大学出版社2008年版，第7页。

[29]刘嗣元、石佑启编著:《国家赔偿法要论》，北京大学出版社2005年版，第82页。

[30]胡康生:《关于〈中华人民共和国国家赔偿法(草案)〉的说明》，转引自江必新主编《〈中华人民共和国赔偿法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2010年版，第405页。

[31]廖义男著:《国家赔偿法》，中国台湾1996年自刊本，第10页。

[32]1910年德国《帝国公务员责任法》第一条规定:“国家公务员或其他受委托行使公权力者，因故意或过失违反对第三人的职务上义务时，国家应代其负担《德国民法典》第八百三十九条规定的责任。”

[33]高家伟著:《国家赔偿法》，商务印书馆2004年版，第26页。

[34]张孝昭著:《国家赔偿法逐条论述》，中国台湾金汤书局有限公司1987年版，第10页。

[35]张孝昭著:《国家赔偿法逐条论述》，中国台湾金汤书局有限公司1987年版，第11页。

[36]董保城、湛中乐著:《国家责任法》，中国台湾元照出版公司2005年版，第287～288页，转引自周友军、麻锦亮著《国家赔偿法教程》，中国人民大学出版社2008年版，第9页。

[37]王敬波主编:《国家赔偿法教程》，对外经济贸易大学出版社2009年版，第19页。

[38]［日］新井隆一:《国家的不法行为责任的本质》，转引自王敬波主编《国家赔偿法教程》，对外经济贸易大学出版社2009年版，第20页。

[39]曹競辉著:《国家赔偿立法与安全研究》，中国台湾三民书局股份有限公司1988年版，第28页。

[40]房绍坤、毕可志编著:《国家赔偿法学》，北京大学出版社2004年版，第81页。

[41]高家伟著:《国家赔偿法》，商务印书馆2004年版，第27页。

[42]刘清波著:《冤狱赔偿法》，中国台湾1973年自刊本，第23页。转引自周友军、麻锦亮著《国家赔偿法教程》，中国人民大学出版社2008年版，第14～15页。

[43]曹競辉著:《国家赔偿立法与案例研究》，中国台湾三民书局股份有限公司1988年版，第4页。

[44]王敬波主编:《国家赔偿法教程》，对外经济贸易大学出版社2009年版，第6页。

[45]刘春堂著:《国家赔偿法》，中国台湾三民书局股份有限公司1984年版，第4页。

[46]胡锦光、余凌云主编:《国家赔偿法》，中国人民大学出版社2008年版，第9页。

[47]参见施茂林著《公共设施与国家赔偿责任》，中国台湾大伟书局1982年版，第18～19页;曹競辉著《国家赔偿立法与案例研究》，中国台湾三民书局股份有限公司1988年版，第8～13页。

[48]［法］莫里斯·奥里乌著:《行政法与公法精要》(上册)，龚觅等译，辽海出版社、春风文艺出版社1999年版，第566页。

[49]杨小君著:《国家赔偿法律问题研究》，北京大学出版社2005年版，第5页。

[50]行政立法研究组编译:《外国国家赔偿、行政程序、行政诉讼法规汇编》，中国政法大学出版社1994年版，第12页。

[51]翁怡洁:《刑事赔偿制度研究》，中国人民公安大学出版社2008年版。转引自刘志远主编《刑事案件国家赔偿实务指南》，中国法制出版社2010年版，第13页。

[52]高家伟著:《国家赔偿法》，商务印书馆2004年版，第37页。

[53]皮纯协、何寿生著:《比较国家赔偿法》，中国法制出版社1998年版，第15页。

[54]胡锦光、余凌云主编:《国家赔偿法》，中国人民大学出版社2008年版，第10页。

[55]马怀德主编:《中华人民共和国国家赔偿法释义》，中国法制出版社2010年版，第7页。

[56]高家伟著:《国家赔偿法学》，工商出版社2000年版，第31页。

[57]该条例已经被《治安管理处罚法》所取代。

[58]全国人大代表中共有2053人次提出61件修改1994年《国家赔偿法》的议案和14件建议。

[59]全国人大常委会法制工作委员会主任李适时2008年10月23日在第十一届全国人民代表大会常务委员会第五次会议上所作的《关于〈中华人民共和国国家赔偿法修正案(草案)〉的说明》中，将1994年《国家赔偿法》存在的主要问题概括为:“赔偿程序的规定比较原则，对赔偿义务机关约束不够，有的机关对应予赔偿的案件拖延不予赔偿，当事人的合法权益难以得到保障;有的地方赔偿经费保障不到位，赔偿金支付机制不尽合理;赔偿项目的规定难以适应变化了的情况。此外，刑事赔偿范围的规定不够明确，实施中存在分歧。这些问题不同程度地阻碍了赔偿请求人及时有效地获得国家赔偿。”

[60]这次会议以128票赞成、6票反对、15票弃权、1人未按表决器，通过了《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国国家赔偿法〉的决定》。

[61]高家伟著:《国家赔偿法》，商务印书馆2004年版，第59页。

[62]较大的市是指省、自治区的人民政府所在地的市，经济特区所在地的市和经国务院批准的较大的市。

[63]刘嗣元、石佑启编著:《国家赔偿法概论》，北京大学出版社2005年版，第12页。

[64]曹競辉著:《国家赔偿立法与案例研究》，中国台湾三民书局股份有限公司1988年版，第35页。

[65]曹競辉著:《国家赔偿立法与案例研究》，中国台湾三民书局股份有限公司1988年版，第34页。

[66]马怀德主编:《国家赔偿法学》，中国政法大学出版社2001年版，第9页。

[67]曹競辉著:《国家赔偿立法与案例研究》，中国台湾三民书局股份有限公司1988年版，第35页。

[68]马怀德主编:《国家赔偿法学》，中国政法大学出版社2001年版，第10页。

[69]应松年主编:《国家赔偿法研究》，法律出版社1995年版，第42页。

[70]肖峋著:《中华人民共和国国家赔偿理论与实用指南》，中国民主法制出版社1994年版，第41页。

[71]王盼主编:《国家赔偿法学》，中国政法大学出版社2001年版，第17页。

[72]刘静仑著:《比较国家赔偿法》，群众出版社2001年版，第19～20页。

[73]高家伟著:《国家赔偿法》，商务印书馆2004年版，第74～75页。

[74]肖峋:《论国家赔偿的法律地位》，载《行政法学研究》1993年第1期。

[75]石均正主编:《国家赔偿法教程》，中国人民大学出版社2003年版，第6页。

[76]王德祥主编:《国家赔偿法概论》，海洋出版社1991年版，第7～8页。

[77]金立琪、彭万林、朱思东著:《国家赔偿法原理》，中国广播电视出版社1990年版，第4～6页。

[78]张孝昭著:《国家赔偿法逐条论述》，中国台湾金汤书局有限公司1987年版，第3～5页。在我国大陆地区有学者认为，从解释论的角度看，我国国家赔偿法是行政法;从立法论的角度看，我国国家赔偿法是民法特别法。(见周友军、麻锦亮著《国家赔偿法教程》，中国人民大学出版社2008年版，第42～45页。)

[79]周友军、麻锦亮著:《国家赔偿法教程》，中国人民大学出版社2008年版，第28页。

[80]最高人民法院《关于〈国家赔偿法〉溯及力和法院赔偿委员会受案范围问题的批复》明确指出:“根据《国家赔偿法》第三十五条规定，《国家赔偿法》自1995年1月1日起施行。《国家赔偿法》不溯及既往。即:国家机关及其工作人员行使职权时侵犯公民、法人和其他组织合法权益的行为，发生在1994年12月31日以前的，依照以前的有关规定处理。发生在1995年1月1日以后并经依法确认的，适用《国家赔偿法》予以赔偿。发生在1994年12月31日以前但持续至1995年1月1日以后，并经依法确认的，属于1995年1月1日以后应予赔偿的部分，适用《国家赔偿法》予以赔偿;属于1994年12月31日以前应予赔偿的部分，适用当时的规定予以赔偿;当时没有规定的，参照《国家赔偿法》的规定予以赔偿。”