作品独创性概念的比较研究及其借鉴意义

作品独创性概念的比较研究及其借鉴意义

徐　俊^[1]

“无论是在英美法系还是在大陆法系国家，均采用独创性这一概念来作为作品是否受保护的实质性判断标准。”^[2]独创性完全可以说是版权法上最为重要和最为基础的概念之一。由于法律历史的结果和法律传统的差异，即使是在共同经历过极其相似的经济和社会环境的大陆法系和英美法系国家之间，法律体系仍然存在着基本的区别^[3]。与此相应，两大法系在对作品独创性概念的理解上同样存在差异。就作品的界定和保护而言，两大法系出于对独创性理解的差异而呈现出不同。鉴于我国版权法是典型的法律移植制度，对独创性概念的研究尤其需要进行比较分析，既要了解两大法系独创性概念的历史形成，又要把握它们随历史进程的发展方向，以此加深理解，准确把握独创性概念的深刻内涵。

一　英美法系独创性概念分析

在英美法系，其版权传统所依据的逻辑体现了浓重的功利色彩，即版权保护的目的是以尽可能低的代价，来激发尽可能多形式的创造性作品的生产^[4]。版权保护并不刻意追求维护作者的创作成果，而是根据经济学原理通过刺激人们对作品创作的投资来促进新产品的产生和传播。在这一基本思想主导下，版权保护的对象自然地涵盖了通过智力创造活动、凭技巧从事的活动，甚至劳动直接产生的能够被复制的结果^[5]。这就要求英美法系国家采取一种较为宽松的低度独创性标准，以确保尽可能多的作品纳入版权保护范畴。

英国早期分散的版权立法对版权作品并无普遍的独创性要求，司法实践中对独创性的要求非常之低。1900年，英国事实上的最高法院——上议院在Walter v.Lane一案中认为，记者花费劳动并运用准确速记技巧将公开演讲逐字逐句记录下来的文字应当受到版权法保护，未经许可将这些文字集结成书并予出版的行为是对他人劳动成果的掠夺，应为版权法所禁止。即使不同的作者基于各自独立的劳动或技巧产生了相同的作品，也不影响其就各自作品分别享有版权。^[6]1911年，独创性作为版权保护要件第一次明确写入统一的版权法，但这并不意味着给版权保护带来了任何变化，基于1911年版权法的法院判决仍然秉持了一直以来对独创性的宽松要求^[7]。1916年，Peterson法官在其广为传颂的University of London Press案件判决中写到：“‘独创的’这个词在这里并不意味着作品必须是独创或创造性思想的表达。版权法与观念的独创性无关，而关联于思想的表达，在文学作品是指打印或手写的思想表达。所要求的独创性与思想的表达相关。但是版权法并不要求表达必须以原创或新颖的形式，而是此作品不得复制自彼作品——它应当源自作者。”^[8]“版权保护的是文学、戏剧、音乐和艺术作品，而不是思想，所需要的是作品完成过程中体现的独创性技能或劳动，而不是思想的独创性。”^[9]作品的独创性意味着作者不是从别处毫无创意地纯粹复制了作品，而是通过他自身的技能、知识、劳动、品味或判断独立创作了作品^[10]。这里涉及两个相互联系的方面。一方面，作品必须源自作者，在此意义上，此作品不得复制自彼作品。一个纯粹的复制者不能从其复制件中谋取版权。另一方面，即使作者凭借的是对他自己或者其他人而言都很普通的知识，或者使用的是现存已有材料，作品也仍有可能是独创的。无论作者是否利用了其他现有材料，只要作者在创作过程中付出的努力或相关技能不是无关紧要或微不足道的即可。很显然，版权法所要求的独创性标准是一项低标准，实际上很少有作品会因为缺乏独创性而不能获得版权。^[11]

英国严格限制独创性所需要的水准，使其始终保持一个较低的标准。这可以从两个方面进行理解。一方面，“第一，在决定什么值得保护时，它将主观判断（以及随之产生的不确定性）的因素降到最低。第二，它允许保护以某种方式产生文学成果的劳动和资本投入。这同样适用于普通事实的汇编者和足球彩票表格的设计者，后者真正的努力在于决定最佳赌注组合的市场研究。版权在这里被用来弥补广泛不正当竞争概念的缺乏。值得注意的是，在这种存在版权的事例中，被告往往是直接的商业竞争者。另一方面，在已然存在某种其他反不正当竞争救济的情况下（比如对作品的标题），法院则往往倾向于拒绝授予版权。”^[12]英国之所以未将创造性列入独创性要求，而设定如此之低的标准，重要的原因就是英国法上缺乏反不正当竞争的传统，没有普遍的反不正当竞争概念。它对产生文学成果的劳动和资本投入的保护主要是基于商业上的判断，版权在这里被用来弥补广泛不正当竞争概念的缺乏。具体讲，英国需要降低独创性标准，以使版权替代其法律体系中缺乏的公平竞争权，实现对诸如基于普通事实机械产生的汇编作品等作品的保护。在此背景之下，英国当然拒绝将创造性要求纳入独创性内涵。实际上，在英国从文学产权到版权的历史进程中，也曾高举独创性旗帜，以此作为文学产权正当化的依据，并强调独创性对作者独特人格的表达，从而使版权独立于所有权，使作者区别于写者，使作品成之为作品。^[13]只是由于功利主义渊源和商业至上传统，英国从实用角度出发在具体的司法实践中还是选择了如此之低的独创性要求。

在美国，作品同样必须源自作者，而不是从其他来源复制的，这是作品具备独创性的必要条件，但是它并不总是一项充分条件。虽然美国的司法实践显示了其一直以来对独立创作过程中劳动、技能和判断的尊重，但其总是留有余地，同时暗含了创造性的前提。美国1976年版权法第一次在成文法中明确将“独创性”作为作品受保护的要件。尽管该法对版权法中许多重要概念都进行了界定，但却没有对独创性的含义进行界定。美国众议院关于1976年版权法报告说：“对独创性作品一词，有意没有界定，是打算不加变化地将法院依据现行版权法律而确定的独创性标准纳入法律。”由此看来，独创性的具体含义和标准是由法院通过判例来界定，今后也应该继续由法院去界定^[14]。

美国版权法理论中的独创性可以追溯至Story大法官1839年和1845年的两起判决。他在1845年的Emerson v.Davies一案说，“简而言之，通过自己的技能、判断和劳动写出的一部新作品，如果不是纯粹复制他人作品，较现存作品的变化并非表面或模糊的，就有权因此获得版权”^[15]。1903年，在开创性的Bleistein v.Donaldson Lithographing Co.一案中，Holmes大法官从作者个性角度界定了宪法要求的独创性标准。他在判决中说，“个性总是包含某种独特的东西。即使是在笔迹中也可以显示它的特点，而一件普通的艺术作品中也存在某些不可约减的东西，那就是个人独自的努力。除非法律规定有限制，那种独特的东西就可使之获得版权。”^[16]其后的案例在判定独创性的关键问题上均着眼于作为系争作品独立来源的作者，而不考虑作品的艺术价值或新颖性^[17]。从Bleistein案件判决引申出的一项原则就是：与先前作品相比较，作品存在任何“可区别的变化”，如果这种变化是作者独自努力的结果，并且不是微不足道的，就满足支持版权的独创性要求。^[18]“正如传统上阐述的那样，独创性要件通过确保对那些较早期作品稍有差异的作品保护，推进版权的目标——鼓励最大范围文学艺术表达的创作^[19]”。与英国不同的是，在美国独创性的判断标准中“……仍然存在一个狭窄区域，在这个区域里被确认的独自努力被视为太微不足道以至于无法支持版权。按照Holmes大法官的话，是在‘最狭窄和最显而易见的范围’之内，独自努力要件之上至少还有一个最低限度的创造性要件”^[20]。

正是在对待创造性问题上的不同认识，使英美两国对独创性的理解出现了分歧。1991年美国联邦最高法院在费斯特一案中判定，电话号码簿中按字母表顺序的排列不含有创作的成分，而创造性是版权法独创性要求不可分割的部分，因其不具有独创性，所以根本不应享有版权。实践中，美国法院对不同类型的作品适用不同的创造性要求。“在虚构作品中，诸如济慈的颂歌，创作者通过独特的眼光来过滤现实，即使只有很小的变化，法院也会判定独创性。但在事实性和功能性作品中，独创性就会成为问题。诸如在地图和法律文书中，其特征是依赖于有形的现实或日常的公文程式；诸如在摄影和其他描述性艺术作品中，其目的是反映现实。”^[21]在费斯特案件之前，美国法院在作品独创性审查时对创造性要求的把握一般比较谨慎，只是在有限的类别比如艺术复制品和具象摄影（与抽象摄影相对）案件中要求某种程度的创造性证明。这是因为，不像其他形式的作品不可避免地包含了艺术家个性那样，复制品或具象摄影这些作品通常看起来都是它们所反映形象的精确再现。电话簿白页就像费斯特案件中涉讼的那些一样，也属于这类作品，因为它们和艺术复制品、具象摄影一样，捕捉到的都是实际的现实反映。“早先就必须符合创造性标准的两类作品：艺术复制品和具象摄影，以及法院首次纳入该标准的电话簿白页，在它们之间实际上的一致性表明，……法院还是打算将创造性要件限制在作者个性反映不太明显的作品类型之中。更确切地说，‘绝大多数作品因为它们存在的某些创造性火花可以轻易地满足这一标准’，联邦最高法院的这一观察表明了其在大多数种类版权作品中免除创造性内容逐案审查的意图。”^[22]尽管美国法院在司法实践中根据作品类型的不同，放宽甚至是免除了大多数作品创造性内容的审查，但这样做的考虑只是因为作品本身已经满足了创造性要求，由此正说明了美国独创性概念对创造性的内在要求。

二　大陆法系独创性概念分析

与英美法系不同，大陆法系国家采取的是一种较为严格的独创性标准。独创性反映了作者与作品之间的紧密联系，这种联系就是作者体现在作品中的个性。从康德那里形成的文化渊源就提出，文学创作和作者个性密切相连。大陆法系所沿袭的作者权传统认为，作者权是自然权利的必然产物，从公平正义的角度讲，作者有权利保护其作品^[23]。“在它们那里著作权被看作是作者个性的延伸，版权的重心是保护^[24]”。

在知识财产领域，人们不可能像在有形世界中对一般事物那样轻而易举地分清彼此。创造者与其之外的他人存在着千丝万缕的联系，彼此之间通过各种渠道或媒介进行着精神文化交流。在这种情况之下，个人在知识财产之上的权利尤其需要与其他事物明确界分，并可以在社会生活中被独立感知。广义而言，任何作品在展示作者个性的同时，都包含了前人积累的成果，而作品中真正应当或者说值得保护的只是其中体现个性的部分。由于作者为人类知识宝库贡献的个性表达，他因而有资格成为“作者”受到版权法的保护。作品中这种可识别的个性是此作品区别于彼作品的标志。德国著作权法规定，作品是指个人的智力创作成果。作品必须由作者创作出来，这里需要有创造的活动，该活动导致作品产生。“创作必须更多地属于在自己的作品类型领域比人们所期待的普通的智力劳动能带来更多成果的活动。与普通的智力劳动相比，创作更具有独特性^[25]”。著作权保护体现于作品之中的创造性劳动，只有具备这种创造性劳动才给予保护。著作权法以个人创作的特征表明，作品必须打上作者个性智力的烙印，必须显示出是作者带有个性的智力创造的结果。“在著作权领域，独创性存在于作品有创造性和有个人特性的表达之中，哪怕这种创造性和个性的份量十分微小。没有这一起码的条件，就没有保护这一说。著作权为作品提供保护的条件是作品具有某种属于作者个人所特有的东西”^[26]。独创性要求作品由作者独立完成，而非抄袭自其他作品，但这在大陆法系国家还不够充分。独立完成的东西，并不一定就可以体现作者个性，甚至这种所谓独立完成的主体完全可以被替换。一件不能体现作者个性的所谓作品，即使替换作者的身份，分别由不同的人来完成，也不会对最终的成果产生根本性影响。所以大陆法系国家特别强调作品中所体现的作者独特性格即个性。可以说，这种以个性为内容的创造性是作品的本质特征。

以德国为代表的大陆法系国家提出“作品的创作需要有一定的深度，以便于人们可以辨认出它的独创性特征。如果外界从作品中看到了作者意欲表达的思想、勾勒的气氛、虚构的形象、观察事物的方式以及他想表达的其他一些东西的话，就满足了作品独创性的深度要求”^[27]。个性在作品中的表现程度可以很不相同，但是，智力创作劳动总是必须达到一个特定的最低标准。这个标准一般被称为创作高度，这是从量的角度来看个性。只有当创造性的个性达到所要求的创作高度时，才产生受保护的作品。各个作品种类对创作高度的要求不同。没有什么普遍适用的下限标准，任何时候都要视每一具体事例的特定情形而定^[28]。通过个性，著作权保护的作品和著作权不保护的大量日常、平庸以及处于一般范畴的东西才得以区分。纯工匠式的或常规性的制作，不论如何完美，如何手艺高超，都不带有个性的印记^[29]。“那些运用普通人的能力就能做到的东西，那些几乎每个人都可以做成的东西，即使这些东西是新的，也不能作为作品受到保护”^[30]。“那些仅仅由一般内容所制成的东西根本就不能得到保护，特别是使用那些人人都可以接触到的或者类似的内容所构成的东西。作品必须通过一定的创作水准来超越那些手工制作的、普通的东西^[31]”。

三　两大法系独创性概念发展

尽管从历史来看，两大法系继承了不同的法律传统，但是从发展的角度来看，英美法系国家在立法上反映出的实践性与大陆法系所运用的哲学逻辑殊途同归，两大法系都已将版权权利延伸到了作品经济价值所及的每个角落^[32]。随着跨国文化交流的频繁与国际图书贸易的增长，文化产品的国际保护问题逐渐浮出水面并日渐突出。1887年12月生效的《保护文学艺术作品伯尔尼公约》第一次将不同思想基础和法律传统的两大法系连接在了一起，开启了版权保护的新时代^[33]。而《与贸易有关知识产权协议》、《世界知识产权组织版权条约》等一系列国际协议的签署则进一步深化了这种联系。这些公约具有普遍性的最低标准使得两大法系的国家建立了极为相似的法律规范。同时，两个体系中各国在经济状况、政治格局、社会结构中表现出的种种相似之处也促进了这一趋同倾向的形成。为了消除商品自由流动的障碍，欧盟自20世纪90年代以来颁布了一系列协调成员国版权法的指令。这些立法变化与一系列主要国家的判例发展都反映了各国对作品独创性概念理解的共识，彼此之间的认识逐渐接近。

《伯尔尼公约》虽然没有直接使用“独创性”一词，但却将作者的“智力创造”（intellectual creation）成果作为保护对象，这就暗示了受保护的作品应当是作者智力活动创造的成果，而非仅仅是体力或“额头流汗”的劳动成果^[34]。而德国法上对作品创作高度（在量的方面的独创性要求）也正在逐步向着“提高竞争法的保护标准、降低著作权在小铜币方面的保护要求”的世界性趋势作出让步。^[35]1991年《欧共体软件指令》第1（3）条规定，如果某计算机程序是独创性的，也就是说是其作者自身的智力创作结果，该程序作品则应受到保护。在确定其受保护性方面不应再附加任何其他条件。该规定对《软件指令》而言具有核心意义。因为协调各国对计算机程序受著作权法保护所设定的不同前提条件几乎是当初欧共体制定该指令最重要的动因。《软件指令》通过前，欧洲各国对独创性的要求大致可分为三类：其一以英国、爱尔兰为代表，它们要求的作品独创性是指作品由作者自己完成而不能拷贝自他人；其二是法国、意大利等欧洲大陆国家，它们要求的独创性是指作品必须是作者个性的表达，这种创作水平的要求在实践中较低；其三就是德国的严格要求，它要求一定的创作高度。德国联邦最高法院曾在判决中要求计算机程序的创作必须高于普通水平程序员的技能才受著作权法的保护。最终，《软件指令》采取了居中的标准定义。该定义对后来的欧共体指令具有特别的指引作用，它实际上全面影响了正在成形的欧盟著作权法。1993年《欧共体保护期指令》第6条在统一摄影作品保护期的同时还制定了这样一个统一标准，即《伯尔尼公约》规定的摄影作品应当是独创性作品，如果该作品是作者的智力创造成果，并反映了作者本人的人格特征，则不应再考虑对其适用其他标准。1996年《欧共体数据库指令》第3（1）条规定，通过对内容进行选择和编排而形成的数据库，如果构成了作者本人的智力创作，则应作为受版权保护的作品。对这类作品的受保护资格不得再规定其他标准。上述标准被称之为“欧洲独创性标准”，该标准的相继通过，迫使以德国为首的其他国家放弃了发明创造性或智力创新的高标准，而英国等也不得不提高其对此类作品的独创性低标准^[36]。欧盟通过指令和法院判决协调成员国版权立法的过程，以及由此而产生的成员国版权法律体系一体化过程，本身也是版权体系和作者权体系不断融合的过程^[37]。正是由于欧盟存在的独创性标准一体化趋势，德国著名法学家施立克（Schriker）号召人们告别德国著作权法上的独创性高度标准^[38]。与欧洲的情况相呼应，美国联邦最高法院1991年就费斯特一案作出判决，明确指出创造性是版权法独创性要求不可分割的部分。这项判决对信息时代的版权具有划时代的意义。来自慕尼黑马克斯·普朗克研究所的学者对此评论说，这是一个十分德国化的判决。因为在德国乃至欧洲大陆的法律理论中，有一个鲜明的特色：不带任何作者个性的产品不应赋予作者权的保护。如果一部事实作品或实用作品的作者欲获得相应的著作权保护，就必须提出作品具有创造性，而不仅仅是独立创作的证据^[39]。尽管还存在一定差异，但当今世界两大法系对独创性概念的理解已经开始接近。从欧盟业已通过的版权指令和美国的主要判例来看，投入纯粹的技能、判断和劳动并不足够，“独立完成、没有复制”只是作品独创性内涵的一项要件，独创性概念在摒弃创作高度标准的同时，坚持作品必须是智力创作的成果。

四　两大法系独创性概念的借鉴意义

独创性概念第一次出现在我国法律制度中是1991年6月1日经国务院批准施行的《著作权法实施条例》。该条例第2条在对作品定义时明确提出了独创性要求，规定只有具备独创性的智力成果才能成为著作权法意义上的作品。但是对于何为独创性，独创性的具体内涵包括什么等问题，法律却没有进一步的规定。在具备深厚法律传统的国家，对独创性的内涵一般都交由法院根据法律传统在具体判例中予以确定。可以说，我国现有的这种模式符合国际上的通例，但困难在于我国著作权法虽始于近代，却由于其间政治历史的巨变而缺乏法律的延续，并没有形成著作权的传统。对独创性内涵的认识在实践中争议颇大，不同法院司法执法的尺度差异较大。有鉴于此，我国最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第15条中规定：“由不同作者就同一题材创作的作品，作品的表达系独立完成并且有创作性的，应当认定作者各自享有独立著作权。”该条规定虽然只是针对“由不同作者就同一题材创作的作品”，但是其关于“独立完成并且有创作性”的表述体现了最高法院对“独创性”概念内涵的界定，这也反映了我国对两大法系独创性概念的借鉴与吸收。

从世界各国对作品独创性概念的普遍理解来看，独创性首先要求作品的形成来自作者自身的努力，而非抄袭自其他作品。只要作品是作者通过自身努力完成的，即使与先前的作品重复也在所不问。版权法之所以对独创性赋予这一内涵，一方面是出于激励作者的需要，由于作者没有搭便车，并未不合理地侵占他人的表达，其独立创作了作品，并承担了全部的表达成本，故其完全有资格主张作者的身份；另一方面是考虑到防止非故意重复的成本过高，而由此得到的收益却相当之少。这种非故意的重复在实践中是非常罕见的，而享有著作权的表达又何止千万。如果制度安排上认为，在何止千万的著作权表达中仅仅因为纯粹的巧合而发生片段的重复，就要让后来的作者承担因重复带来的侵权责任，这不仅不公平，而且相当不经济。1936年，Hand法官在Sheldon v.Metro－Goldwyn Pictures Corp.案件中揭示了独创性这一内涵的实质。他在判决中写到，“如果通过某种魔力，一个从来不知济慈关于希腊之瓮颂歌的人重新创作了它，他就是作者；如果他就此获得了版权，其他人就不能复制那首诗，尽管他们可以复制济慈的。由于这个原因，版权比专利更少受到攻击，但所有人受到的保护也更为有限。他因为在他之前的许多人而成为一名作者，所以在他之后的人只要没有窃取他的作品，就不是侵权人”^[40]。

然而，仅仅将独创性的内涵局限在“独立完成、没有复制”，并不符合版权制度的目的与功能。英国是坚持独立完成、没有复制即满足独创性要求的主要国家。其之所以未将创造性列入其中，而设定如此之低的独创性要求，前文已叙明原因关键还在于英国法上缺乏反不正当竞争的传统。但是，版权保护的范围与反不正当竞争保护的范围是不同的。版权法的主要目的是鼓励创作，不能因为某种利益需要保护，就违背版权原理强行通过对独创性的扩大解释，将本不具备独创性的客体纳入版权法保护范围。在已经建立反不正当竞争法律制度的情况下，这样做的后果将使版权制度“越俎代庖”，终将导致法律体系的紊乱与失调。版权是在相当长的期限内对抗一切人的绝对权，未经充分论证就轻易地对一种劳动成果赋予如此之强的法律效力，容易导致激励与接触之间的失衡。如果认为事实汇编只要付出了劳动，不论其选择或编排是否体现汇编者的智力创造，均构成独创性作品，那么这实际上就是将著作权法等同于反不正当竞争法，而且容易导致对事实本身的垄断^[41]。在人类智力成果领域，自由抄袭是原则，知识产权保护是例外。按照自由竞争的大原则，人类一切智力劳动成果在一开始就处于公有领域中，只要公之于众，人人都可以自由使用和抄袭。只是为了鼓励创作和发明，法律才特意在有限的特殊领域赋予知识产权保护^[42]。同时，版权法不予保护，并不意味着没有其他救济手段。在包含反不正当竞争法的法律体系之下，公平竞争权同样可以抑制其他竞争者的不正当竞争行为。正如德国知识产权专家迪茨所言，需要考虑“在不具备专门保护（著作权保护）的情况下，自由仿制的原则有多大范围。……如果仿制以不公平的方式进行，就可能违反公平竞争”。^[43]正是考虑到这些因素，美国联邦大法官奥康纳代表她自己和最高法院其他七位大法官在划时代的费斯特案件判决中至少十六次提到，创造性是版权法独创性要求不可分割的部分。由于涉案电话号码簿中按字母表顺序的排列不含有创作的成分，因而不具备独创性，美国联邦最高法院拒绝对其给予版权保护。美国知识产权专家Paul Goldstein对此评论说，“我并不相信最高法院对费斯特案件的判决表明，由于数据库不具备所宣布的独创性标准，因而为建数据库所花费巨大的具有社会价值的投资不能得到知识产权法的保护。我认为，最高法院实际是要表明，如果国会愿意给予电话号码簿的内容或与此相应的数据库以某种形式的保护的话，它应运用宪法而不是版权法所赋予的权力。最高法院在判决书中提及商标案一事表明，它考虑到了贸易权，考虑到了以某种形式的联邦反不正当竞争法作为最终立法结果。^[44]”

作品的创造性表达是作者在前人积累的成果之上为人类知识宝库作出的自身富有个性的贡献，是此作品区别于彼作品的标志，“写者”也由此获得“作者”身份。当今世界共同的趋势是通过对作品创造性的要求，扩充独创性内涵，界定作品的权利范围并以此推进版权的制度功能，在最大范围内激励文学艺术表达的创作，丰富世界知识宝库的容量。由此可见，坚持作品必须是具有个性的表达，是智力创作的成果，对于版权目标的实现具有重要意义。需要指出的是，在审查创造性的过程中，应当摒弃创作高度的要求。我国著作权法并没有要求受保护的作品具有艺术高度或创作高度，根据著作权法的规定，只要作品是创作的即带有独创性的就应受到保护。^[45]创作高度是作品显示其作者个性之程度，其具有描述功能，但它并不是衡量作者个性有无的标准。德国在传统上认为，应当为智力创作劳动设定一个特定的最低标准即创作高度，只有当创造性的个性达到所要求的创作高度时，才产生受保护的作品^[46]。但是，这种基于作者权传统的认识在德国著作权法中找不到依据，因而备受质疑。^[47]特别是在欧洲一体化进程中一系列有关著作权的指令所塑造的新的欧洲独创性标准，已经明确要求放弃创作高度的要求。实际上，创作高度一般都会对作者从事创作活动的能力提出要求。比如德国联邦最高法院就在判例中认为，在科学技术领域内，著作权保护范围的下限，始于创作活动明显高于一般的平均能力之时。^[48]作者的创作能力与作者的个性不同，个性没有优劣之分，而创作能力则有。对作者创作能力的判断很难避免不与作品的文化或艺术价值发生联系。而在确定有关作品是否应享有著作权提供的保护时不应考虑其文化或艺术价值（质量）。“价值或质量是一个与鉴赏力有关的问题，应由公众和评论家，而不是由著作权去作出评价。应该看到，价值或质量和独创性是两种截然不同的概念。在发生争议的情况下，法官应当核实作品是否带有作者个性的特征，如果带有这种特征，则满足了独创性的要求。”^[49]法国知识产权法典第L112—1条直接规定：“本法典的规定保护一切智力作品的著作权，而不问作品的体裁、表达形式、艺术价值或者功能目的。”^[50]美国法院曾一度要求对作品的艺术价值进行证明，并将此作为享受版权保护的条件^[51]。但是在1903年Bleistein v.Donaldson Lithographing Co.一案中，美国最高法院放弃了这一实体性限制，放弃的原因是：“让仅受过法律训练的人员对绘画图片的价值进行最终判定，是一件危险的事情”^[52]。对创造性的审查还是应当通过作者个性和个性空间来权衡判定。作者个性的解释可以结合相应的司法政策，在特定的社会文化和产业发展背景下作出，而个性空间则需要结合不同的作品类型，根据不同作品的性质予以判定，通过类型化的分析思维，以尽可能地接近创造性的客观规律。

综上，作品的独创性概念要求作品的形成来自作者自身的努力，而非抄袭自其他作品，尽管这一要求揭示了独创性的重要内涵，但这还只是其中一方面。作为独创性内涵的重要组成部分，还要求作品的表达体现出创造性，在摒弃创作高度标准的同时，坚持作品必须是智力创作的成果。只有结合这两重含义，才能实现对独创性概念的完整诠释。司法实践是鲜活而具体的，只有深刻理解独创性的双重内涵，才能在版权诉讼的作品认定和侵权判定中把握住正确的方向。同时，我国独创性概念内涵的进一步明确，也需要借助司法判例的不断发展。

【注释】

[1]上海市浦东新区人民法院审判员。

[2]吴汉东、胡开忠：《无形财产权制度研究（修订版）》法律出版社2005版，第262页。

[3]参见［美］艾伦·沃森：《民法法系的演变及形成》，李静冰、姚新华译，中国法制出版社2005版，第1—2页。

[4]参见Paul Goldstein：《国际版权原则、法律与惯例》，王文娟译，中国劳动社会保障出版社2003年版，第3—7页。

[5]See P.E.Geller，Copyright in factual Compilations：U.S.Supreme Court Decides the Fiest case，IIC，Vol.22 1991，p.6转引自金渝林：《论作品的独创性》，载《法学研究》1995年第4期。

[6]See Walter v.Lane，15（1900）A.C.539.

[7]See Kevin Garnett etc.，Copinger and Skone James on Copyright（Fifteenth Edition），Sweet and Maxwell Limited，2005，pp.116－117.

[8]University of London Press Ltd v.University Tutorial Press Ltd.，（1916）2Ch.601，608.

[9]Kevin Garnett etc.，Copinger and Skone James on Copyright（Fifteenth Edition），Sweet and Maxwell Limited，2005，p.118.

[10]See Hugh Laddie etc.，The Modern Law of Copyright and Designs（Third Edition），Butterworths，2000，p.82.

[11]See Kevin Garnett etc.，Copinger and Skone James on Copyright（Fifteenth Edition），Sweet and Maxwell Limited，2005，pp.119－120.

[12]William Cornish and David Llewelyn，Intellectual Property：Patents，Copyright，Trademarks and Allied Right（Sixth Edition），Sweet ＆Maxwell，2007，para.11：04－09.

[13]参见易建雄：《技术发展与版权扩张》，法律出版社2009年版，第48—74页。

[14]李明德：《美国知识产权法》，法律出版社2003年版，第143页。

[15]参见Paul Goldstein，Goldstein on Copyright（Third Edition），Aspen Publishers，2008，ara.2：7－8.

[16]Bleistein v.Donaldson Lithographing Co.，188U.S.239（1903）.

[17]See Howard B.Abrams，The Law of Copyright，West Group，1999，para.2：4－5.

[18]See M.B.Nimmer and David Nimmer，Nimmer on Copyright，Matthew Bender，2007，para.2：12.

[19]Paul Goldstein，Goldstein on Copyright（Third Edition），Aspen Publishers，2008，para.2：10.

[20]M.B.Nimmer and David Nimmer，Nimmer on Copyright，Matthew Bender，2007，para.2：12－13.

[21]Paul Goldstein，Copyright，Patents，Trademarks and Related State Doctrines，1997.转引自李明德：《美国知识产权法》，法律出版社2003年版，第146页。

[22]Paul Goldstein，Goldstein on Copyright（Third Edition），Aspen Publishers，2008，para.2：15.

[23]［美］Paul Goldstein：《国际版权原则、法律与惯例》，王文娟译，中国劳动社会保障出版社2003年版，第3、7—10页。

[24]［澳］Mark J.Davison：《数据库的法律保护》，朱理译，北京大学出版社2007年版，第17页。

[25]［德］M·雷炳德：《著作权法（2004年第13版）》，张恩民译，法律出版社2005年版，第117页。

[26]［西班牙］德利娅·利普希克：《著作权和邻接权》，联合国教科文组织出版翻译，中国对外翻译出版公司2000年版，第43页。

[27]［德］M·雷炳德：《著作权法（第13版）》，张恩民译，法律出版社2005年版，第52、53页。

[28]参见［德］乌尔里希·勒文海姆：《作品的概念》，郑冲译，载《著作权》1991年第3期。

[29]参见［德］乌尔里希·勒文海姆：《作品的概念》，郑冲译，载《著作权》1991年第3期第46、47页

[30]［德］M·雷炳德：《著作权法（第13版）》，张恩民译，法律出版社2005年版，第49页。

[31]［德］M·雷炳德：《著作权法（第13版）》，张恩民译，法律出版社2005年版，第116页。

[32]参见［美］Paul Goldstein：《国际版权原则、法律与惯例》，王文娟译，中国劳动社会保障出版社2003年版，第3、7页。

[33]参见易建雄：《技术发展与版权扩张》，法律出版社2009年版，第78—86页。

[34]参见王迁：《知识产权法教程》，中国人民大学出版社2009版，第36页。

[35]［德］M·雷炳德：《著作权法》，张恩民译，法律出版社2005年版，第116页。德国著作权法上小铜币概念目的在于使那些简单但具有最低创作高度、位于创作门槛之精神创作如目录、价目表、食谱、使用说明书等受到著作权保护。小铜币理论在德国司法实践中的适用范围快速扩张，现已在越来越多的领域适用。参见许忠信：《著作之原创性与抄袭之证明（上）》，载《月旦法学杂志》2009年第8期。

[36]参见Paul Goldstein（美）：《国际版权原则、法律与惯例》，王文娟译，中国劳动社会保障出版社2003年版第187—193页；韦之：《知识产权论》，知识产权出版社2002年版236、273、282页

[37]参见李明德等：《欧盟知识产权法》，法律出版社2010年版，第138页

[38]参见［美］Paul Goldstein：《国际版权原则、法律与惯例》，王文娟译，中国劳动社会保障出版社2003年版，第3、7页，第321页；［德］M·雷炳德：《著作权法（第13版）》，张恩民译，法律出版社2005年版，第116页。尽管如此，欧盟存在的独创性标准一体化趋势仍然是有限的，这种协调的作品范围还仅限于软件、摄影和数据库。版权体系和作者权体系在作品原创标准方面的差异还将长期存在，即使是在欧共体范围之内，作者权体系和版权体系的融合仍将是一个长期的过程。参见李明德等：《欧盟知识产权法》，法律出版社2010年版，第145页。

[39]参见［美］Paul Goldstein：《论版权》，任允正译，《著作权》1992年第2期。

[40]Sheldon v.Metro－Goldwyn Pictures Corp.，81F.2d49，28USPQ330（2dCir.1936），转引自李明德：《美国知识产权法》，法律出版社2003年版，第143页。

[41]参见王迁：《知识产权法教程》，中国人民大学出版社2009年版，第36页

[42]参见李明德：《美国知识产权法》，法律出版社，2003年版，第10页

[43]［德］Adolf Dietz：《论著作权》，许超译，载《知识产权研究（第一卷）》1996年版，第19页。

[44]［美］Paul Goldstein：《论版权》，任允正译，载《著作权》1992年第2期。

[45]参见郑成思：《版权法（修订本）》中国人民大学出版社1997年版，第48页

[46]参见［德］乌尔里希·勒文海姆：《作品的概念》，郑冲译，载《著作权》1991年第3期。

[47]参见许忠信：《著作之原创性与抄袭之证明（上）》，载《月旦法学杂志》2009年第8期。

[48]参见［德］乌尔里希·勒文海姆：《作品的概念》，郑冲译，载《著作权》1991年第3期。

[49]［西班牙］德利娅·利普希克：《著作权和邻接权》，联合国教科文组织出版翻译，中国对外翻译出版公司2000年版，第44、45页。

[50]《法国知识产权法典：法律部分》，黄晖译、郑成思审校，商务印书馆1999年版，第4、5页。

[51]参见［美］保罗·戈尔斯坦：《国际版权原则、法律与惯例》，王文娟译，中国劳动社会保障出版社2003年版，第180页。

[52]Bleistein v.Donaldson Lithographing Co.，188U.S.239（1903）.