7.3 中外合作经营企业法
7.3.1 中外合作经营企业的概念和特点
中外合作经营企业，简称合作企业，是指外国企业、其他经济组织或者个人同中华人民共和国的企业或其他经济组织，按照平等互利的原则和中国的法律，在中国境内共同投资举办的契约式企业。设立合作企业的基本法律依据是《中外合作经营企业法》。该法于1988年通过。为了履行WTO规则的要求，2000年10月31日第九届全国人大常务委员会第十八次会议通过了修改《中外合作经营企业法》的规定，按照国民待遇、市场开放、公开、透明的原则，对该法做了修改。
合作企业与合营企业都是中外双方或多方，根据中国法律在中国境内共同设立的中国企业，因此两者在设立、变更、终止、组织制度和资本制度等诸多方面具有相同或相近之处。但由于两者设立的基本法律依据不同，所以两者也存在着较大的差异。与合营企业相比，合作式企业主要有以下特点：
1) 中外合作经营企业属于契约式的合营企业，中外合作者的投资或者提供的合作条件，不折算成股份，而中外合资经营企业是股权式的合营企业。
2) 中外合作经营企业的合作各方可以提供各种合作条件，而中外合资经营的合营各方则必须是投资。
3) 在收益方面，中外合作经营企业在合同中约定分配比例和风险及亏损的分担比例，而中外合资经营企业则是按出资比例分配利润、分担风险及亏损。
4) 投资回收方式不同。合营企业只有在依法终止时，外国合营者才能收回自己的资本，而合作企业中的外国合营者在一定条件下可以先行收回投资。
5) 中外合作经营可以设立董事会、联合管理机构、委托一方管理、委托他人管理等方式进行管理，而中外合资经营企业则实行董事会领导下的总经理负责制。
6) 组织形式不同。合营企业必须是中国法人，即有限责任公司；而合作企业除法人型企业外，也有合伙型企业。
7.3.2 中外合作经营企业的设立
中外合作经营企业的设立，我国实行的是核准主义设立原则，即申请设立合作企业的除了具备法定的条件外，还要取得审批机构的批准。
7.3.2.1 合作企业设立的基本条件
设立法人式合作企业的条件根据《中外合作经营企业法》和《中外合作经营企业法实施细则》以及《中华人民共和国民法通则》等的规定，设立法人式合作企业的条件有：①具备中国法人条件；②符合国家的发展政策和产业政策，遵守国家关于指导外商投资方向的规定；③外国合作者的投资一般不低于合作企业注册资本的25%。
设立不具有法人资格的合作企业的条件。根据《中外合作经营企业法》和《中外合作经营企业法实施细则》的规定，设立不具有法人资格的合作企业应具备下列条件：①符合国家的发展政策和产业政策，遵守国家关于指导外商投资方向的规定；②合作企业应当向登记管理机构登记合作各方的投资或者提供合作条件。外国合作者的投资一般不得低于中国和外国合作者投资额的25%。
7.3.2.2 设立的程序
1) 申请。设立合作企业，应当由中国合作者向审批机关报送下列文件：①设立合作企业的项目建议书，并附送主管部门审查同意文件；②合作各方共同编制的可行性研究报告，并附送主管部门审查同意的文件；③由合作各方的法定代表人或其他授权的代表签署的合作企业协议、合同、章程；④合作各方的营业执照或者注册登记证明、资信证明及法定代表人的有效证明文件，外国合作者是自然人的，应当提供有关其身份、履历和资信情况的有效证明文件；⑤合作各方协商确定的合作企业董事长、副董事长、董事或联合管理委员会主任、副主任、委员的人选名单；⑥审查批准机关要求报送的其他文件。
合作企业协议、合同、章程的记载事项，《中外合作经营企业法实施细则》有明确的规定，其内容与合营企业的协议、合同和章程的法定记载事项相近。
2) 审批。在中国境内设立合作企业，依法由商务部或者国务院授权的部门和地方人民政府审查批准。由商务部和国务院授权的部门批准设立的合作企业，由商务部颁发批准证书。国务院授权的地方人民政府批准设立的合作企业，由地方人民政府颁发批准证书，并报送商务部备案。
批准设立的合作企业应当依法向登记管理机构申请登记，领取营业执照。
3) 登记成立。申请者应当自收到批准证书之日起1个月内，依法向登记管理机构办理登记手续。合作企业的营业执照签发日期，即为该企业的成立日期。合作企业应当自成立之日起30日内向税务机关办理税务登记。
7.3.3 中外合作经营企业的组织机构
《中外合作经营企业法》第12条规定，合作企业应当设立董事会或者联合管理机构，依照合作企业伙同或者章程的规定，决定合作企业的重大问题。中外合作者的一方担任董事会的董事长、联合管理机构的主任的，由他方大副董事长、副主任。董事会或者联合管理机构可以决定任命或者聘请总经理负责合作企业的日常经营管理工作。总经理对董事会或者联合管理机构负责。合作企业成立后改为委托中外合作者以外的他人经营管理的，必须经董事会或者联合管理机构一致同意，报审查批准机关批准，并向工商行政管理机关办理变更手续。可见，合作企业在组织机构的设置上有较大的灵活性。
7.3.3.1 董事会或者联合管理机构
合作企业设董事会或者联合管理委员会。董事会或者联合管理委员会是合作企业的权力机构。具有法人资格的合作企业，一般实行董事会制，不具有法人资格的合作企业，一般实行联合管理制。
董事会或者联合管理委员会成员不得少于3人，其名额的分配由中外合作者参照其投资者或者提供的合作条件协商确定，成员由合作各方自行委派或者撤换。董事会董事长、副董事长或者联合管理委员会主任、副主任的产生办法由合作企业章程规定，中外合作者的一方担任董事长、主任的，副董事长、副主任由他方担任。
董事长或者主任是合作企业的法定代表人。董事长或者主任因特殊原因不能履行职务时，应当授权副董事长、副主任或者其他董事、委员对外代表合作企业。
董事或者委员的任期由合作企业章程规定；但是，每届任期不得超过3年。董事或者委员会任期届满，委派方继续委派，可以连任。
董事会会议或者联合管理委员会会议每年至少召开一次。由董事长或者主任召集并主持。董事长或者主任因特殊原因不能履行职务时，由董事长或者主任指定副董事长、副主任或者其他董事、委员召集并主持。1/3以上董事或者委员可以提议召开董事会会议或者管理委员会会议。董事会会议或者联合管理委员会会议应当有2/3以上董事或者委员会出席方能举行，不能出席董事会会议或者联合管理委员会会议的董事或者委员会应当书面委托他人代表其出席和表决。董事会会议或者联合管理委员会会议作出决议，须经全体董事或者委员的过半数通过。董事或者委员无正当理由不参加又不委托他人代表其参加董事会会议或者联合管理委员会会议的，视为出席董事会会议或者联合管理委员会会议并在表决中弃权。召开董事会会议或者联合管理会会议，应当在会议召开的10天前通知全体董事或者委员。董事会或者联合管理委员会也可以以通信的方式作出决议。
下列事项由出席董事会会议或者联合管理委员会的董事或者委员一致通过，方可作决议：①合作企业章程的修改；②合作企业注册资本的增减或减少；③合作企业的解散；④合作企业的资产抵押；⑤合作企业合并、分立和变更组织形式；⑥合作各方约定由董事会会议或者联合管理委员会会议一致通过方可做出决议的其他事项。
7.3.3.2 合作企业的经营管理机构
董事会或者联合管理机构可以决定任命或者聘请总理负责合作企业的日常经营管理工作。总经理对董事会或者联合管理机构负责。合作企业设总经理1名，对董事会或者联合管理委员会负责。
总经理及其他高级管理人员可以由中国公民担任，也可以由外国公民担任。经董事会或者联合管理委员会聘任，董事或者委员可以兼任合作企业的总经理或者其他高级管理职务。总经理及其他高级管理人员不得胜任工作任务的，或者有营私舞弊或者严重失职行为的，经董事会或者联合管理委员会决议，可以解聘；给合作企业造成损失的，应当依法承担责任。
7.3.4 中外合作企业的资本回收
7.3.4.1 外商先行回收投资的方式
根据《中外合作经营企业法》及其实施细则的规定，外国合作者在合作期限内可以申请按下列方式先行回收其投资：
1) 在按照投资或者提供合作条件进行分配的基础上，在合作企业合同中约定扩大外国合作者的收益分配比例。
2) 经财政税务机关按照国家有关税收的规定审查批准，外国合作者在合作企业缴纳所得税前回收投资。
3) 经财政税务机关和审查批准机关批准的其他回收投资方式。
7.3.4.2 外商先行回收投资的法定条件
中外合作经营者在合作企业合同中约定合作期满时，合作企业的全部固定资产物产归中国合作者所有；中外合作者应当依照有关法律的规定和合作企业合同的约定，对合作企业的债务承担责任。
外国合作者提出先行回收投资的申请，并具体说明先行收回投资的总额、期限和方式，经财政税务机关的审查同意后，报审查批准机关审批；外国合作者应在合作企业的亏损弥补之后，才能先行回收投资。对于税前回收投资的，必须向财政税务机关提出申请，并由财政税务机关依法审查批准。
7.3.5 中外合作经营企业的期限和解散
7.3.5.1 期限
中外合作企业的期限由中外合作者协商并在合作企业合同中规定。合作企业期限届满，合作各方同意延长合作期限的，应当在期限届满180天前向审查批准机关提出申请，说明原合作企业合同执行情况，延长合作期限的原因，报送合作各方就延长期间权利、义务等事项达成的协议。审批机关自接到申请之日起30日内做出批准或不批准的决定。合作企业中，外方先行收回投资的，并且已经收回完毕的，不再延长合作期限。但外国合作者增加投资，合作各方协商同意延长的，可向审查批准机关申请延长合作期限。合作延长期限一经批准，合作企业应到工商行政管理部门办理变更登记手续。
7.3.5.2 解散
中外合作企业解散的原因有：合作期限届满；合作企业发生严重亏损或者因不可抗力遭受严重损失，无力继续经营；中外合作者一方或数方不履行合作企业合同、章程规定的义务，致使合作企业无法继续经营；合作企业合同、章程规定的解散原因已经出现；合作企业因违反法律而被依法责令关闭。
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