注意义务性质的争议

一、注意义务性质的争议

关于刑法中注意义务的性质，刑法理论存在若干争议。归纳起来，主要有以下几个方面的问题：

(一)刑法中注意义务是否具有独立存在的意义

是否有必要在刑法中使用“注意义务”这一概念?认定过失犯构成要件的成立，是否要具备“违反注意义务”这一特征?过失犯中所谓的注意义务是否为包括故意犯在内的全部犯罪所共有?这些问题在德、日刑法理论中都颇有争议。从目前的情况来看，无论是在德国，还是在日本，多数学者都肯定刑法中的注意义务具有独立的意义，并且将违反注意义务作为成立过失犯的必要条件。但是，也有不少学者持反对意见，认为对过失犯的归责并不需要引入“注意义务”这一概念。其中最为著名的要属德国刑法学者克劳斯·罗克辛(Klaus Roxin)和京特·雅各布斯(Günther Jakobs)。当然，两位学者的反对意见都与他们所倡导的“客观归属理论”相关。例如，罗克辛教授指出：“过失性犯罪的行为构成，只要其不包含一种额外的举止行为的说明，就只有通过客观归责的理论才能得到满足。”即，“一个被归责于客观行为构成的结果，就是过失地造成的，不需要其他的标准。实际上，在损害谨慎义务的特征之后，隐藏着各种归责的因素，比一种一般性条款更精确地表示着过失的条件”。因为，“人们不能责备行为人没有做什么，而只能责备他创设了一种由不许可的风险所覆盖的和由行为构成的保护目的所包含的危险，因为这个危险在一种行为构成性的结果中实现了自己”。^[17]不仅如此，意大利学者杜里奥·帕多瓦尼教授还进一步否定了“可预见性”、“可避免性”这些概念的独立意义，认为当一个结果是不可预见或者不可避免时，则说明欠缺一种在法律上具有重要意义的危险创设以及危险实现。

还有的德国学者，例如，冈特·施特拉腾韦特虽然不否认注意义务概念本身，但是认为这种义务与故意犯是共通的。他指出：“在进一步规定违反义务的行为时，首先可以完全参照故意的行为犯里的归责原则，因为故意与过失的行为从外部看来没有区别。与故意的行为犯相似，在过失犯罪中，任何人制造或者增加了可能发生符合构成要件的结果的、不允许的危险，都应将该结果归责于他。因此，这里的内容只可能是，从过失结果犯的角度出发，重复相应的标准。”^[18]

这种否定注意义务独立存在意义的观点，虽然在德国刑法学界不是主流，亦未被德国司法实务所接受，但是由于其倡导者是德国刑法学界的顶尖学者，因此，在德国学界仍具有较大的影响力。与罗克辛教授的观点相似的还有日本刑法学者山中敬一教授的观点。山中敬一教授在德国留学时曾师从罗克辛教授，并深受其学术观点的影响，特别是他的“客观归属理论”得到了山中敬一教授在日本刑法学界的大力推广。在有关过失犯的论述中，山中敬一教授也吸收了罗克辛教授的观点，认为在行为构成阶段应当用客观归责理论来加以判断。他指出：“过失犯的构成要件该当性，仅仅在存在‘行为的危险性’与‘危险的实现’的场合就得以认定。也就是说，‘潜在的过失实行行为’以及作为客观归属要件的‘危险创出关联’与另一客观归属要件‘危险实现关联’充足时，其行为该当过失构成要件。过失犯上的构成要件该当性，仅仅意味着对危险的行为以及与结果的归属关联的确定，其本身与故意行为一样，与违法性判断没有关系……通过采用以上过失构造论，与违法性紧密结合的客观的注意义务违反概念就不需要了。”^[19]由此可见，山中敬一教授也主张在构成要件符合性以及违法性判断阶段排除“注意义务”以及“注意义务违反”这些概念。不过，在过失的认定问题上，山中敬一教授的观点与罗克辛教授的观点并不完全相同。山中敬一教授虽主张在判断构成要件符合性时运用客观归属理论，但是在责任过失的阶段，仍然主张用注意义务违反的概念。即，仍主张将过失作为专门的责任要素来看待。根据他的论述，在责任阶段的过失，即本来的过失，就是违反注意义务，而“对由结果预见义务与结果回避意思形成义务组成的内部意思紧张义务的违反是其核心内容。”^[20]可见，罗克辛教授与山中敬一教授在过失认定的基本立场上存在差异。即，罗克辛教授主张过失在构成要件符合性、违法性阶段上具有独立意义，只是主张用“客观归属理论”代替“损害谨慎义务”特征来判断过失性构成的符合性。而山中敬一教授却将过失置于责任论阶段来论述。当然，他主张用客观归属理论来明确过失犯的行为构成，因而与传统旧过失论存在差异。同时，在责任论中，仍然主张使用注意义务违反的概念来认定过失的罪责。

与德、日刑法理论的上述争论不同，我国刑法理论对这一问题几乎没有什么争议。即，基本一致地认为“注意义务”以及“注意义务违反”在过失犯认定中的独立意义，只是在注意义务的内容、标准上存在不同观点。

对这一争议问题，笔者认为，以德、日刑法理论的主流意见以及我国刑法理论通说的观点为妥。首先，即使运用客观归责理论，也必须以注意规则作为判断“行为创设不被允许危险”的客观标准。虽然注意义务的来源范围非常广，特别是有些注意义务以不成文的社会生活习惯规则形式存在着，需要法官在认定具体案件中作出补充解释，因而被有些学者认为不利于限制法官的自由裁量权，不利于保障个人的权利和自由。但是，相对于这些而言，“不被允许的危险”这一概念则更加抽象，而且在扩张法官的自由裁量权、损害公民的权利和自由等方面有过之而无不及的弊端。客观地讲，过失犯的实行行为的确都是创设了不被允许危险的行为，但是，“创设危险”、“不被允许”等都是需要进行实质性判断的概念，如果直接判断某个行为是否创设了不被允许的危险，那么就会由于缺乏客观的规范性标准而导致法官的恣意判断，从而有损法制的统一性，侵害公民的权利和自由。与此相对，被规定在各种规范中的注意规则虽然专业性较强，种类繁多，似乎难以判断，但是由于具有客观性、具体性、明确性的特点，法官判断起来还是非常方便的。而且当涉及某些专业领域时，一般都会由相关领域的专家提供专业性鉴定意见来帮助法官进行判断，因此仍然有利于规范法官的自由裁量权，保障法律的统一适用。至于那些以社会生活习惯等形式存在的注意规则，虽然需要法官进行自由裁量，但是，这种类型的判断并非刑法所独有，而是任何一种部门法领域都存在的，从现实情况来看，也不可能以其他有效方式来替代。我们所能做的是对这种自由裁量权进行必要的限制，而不是剥夺这种权力本身。其实，罗克辛教授本人在其教科书中也对注意规范作了介绍，并且认为这种注意要求对认定过失犯有指导作用。^[21]

其次，即使运用客观归责理论，也无法解决过失犯的主观罪过的认定问题。客观归责理论中的“创设不被允许的危险”以及“危险在结果中实现”这些概念，涉及的都是犯罪客观行为的认定问题，而并没有涉及犯罪的主观罪过的认定问题。因此，即使运用客观归责理论来重构过失犯理论体系，也只能把它作为判断过失犯客观行为的一个标准，而在认定过失犯的主观罪过形态时，仍不得不借助像“预见可能性”、“采取结果避免措施的决意”这样的概念。这一点，从上述介绍的山中敬一教授与罗克辛教授的观点差异中即可看出。

综上所述，注意义务不是可有可无的概念，更不是能够被其他概念所替代的概念。当然，“创设不被允许的危险”也不是毫无意义的概念。笔者认为，“创设不被允许的危险”是过失犯实行行为的本质特征，是判断过失犯实行行为的实质标准，^[22]而“违反注意义务”则是判断过失犯的形式标准。换言之，以各种规范形式存在的注意义务，是判定行为是否符合犯罪构成的第一形式要件，为构成要件符合性判断提供了形式标准，有利于保障判断的客观性和规范性，从而有利于防止法官的恣意裁断而侵害公民的行动自由。

(二)刑法中注意义务是心理义务还是行为义务

刑法中的注意义务仅仅是主观心理义务或者客观行为义务，还是包括心理义务和行为义务在内的综合义务，是过失犯理论中最具争议的问题。过去，传统刑法理论只将过失作为责任要素或者责任形式来看待，因此，作为过失的核心要素，注意义务当然是仅指主观心理义务。与之相对，新过失理论将过失也纳入构成要件符合性及违法性阶段，并注重对过失行为的认定，因此，认为作为过失的核心要素，注意义务不仅是一种主观心理义务，而且还是一种客观行为义务。当然，在新过失论中也有主张注意义务为单纯的行为义务或者为单纯的心理义务的观点。^[23]

对这一争议问题，笔者认为，应就论者论述角度的不同分别加以界定。如果从作为犯罪主观要件的“犯罪过失”的角度来论述，那么毫无疑问，作为其核心内容的注意义务违反指的是违反了主观心理义务，因此，从这一角度来论述注意义务时，注意义务就仅仅是一种主观义务，即前面提到的“狭义的注意义务”。与此相对，如果从作为犯罪类型之一的“过失犯罪”的角度来论述的话，那就不能将注意义务囿于主观的心理义务，而应当将客观的注意义务也纳入研究范畴。此时的注意义务就是心理义务与行为义务的综合体，即前面提到的广义的注意义务。

(三)刑法中注意义务是否仅针对不法行为而设

我国有学者认为，注意义务是法律针对不法行为而设定的，对于合法行为则不能附加这种特定义务，并举例说防卫行为不具有注意义务。^[24]笔者认为这一观点值得商榷。刑法中的注意义务在多数情况下是为合法行为而设置的。例如，驾驶汽车的行为，在工厂作业的行为，都是合法行为，但是行为人均负有注意义务。而且，即便是在行使法律赋予的正当防卫权时，也应当负有一定的注意义务。因为根据我国刑法第20条的规定，防卫人也应当负有避免超过必要限度造成重大损害的注意义务，否则就会依该条第2款的规定承担相应的刑事责任。所以，无论是不法行为，还是合法行为，只要行为人实施的某种行为具有侵害社会关系的潜在危险，那么，从保护社会关系不被侵害的角度来讲，就应当要求他负担一定的注意义务。