三、国家赔偿法的性质
国家赔偿法的性质是指国家赔偿法在某种法律体系中所处的位置。由于各国国家赔偿法产生的历史背景不同，加之各国法律传统的差异，因此，对国家赔偿法的性质有不同的认识。英美法系国家不强调公私法的划分，认为调整个人关系的侵权法同样适用于国家机关，国家赔偿法是普通侵权行为法的一部分;大陆法系国家认为国家机关行使公权力导致的赔偿责任不同于普通的民事责任，需要特殊的规范加以调整，这类规范的性质是公法。我国没有公私法划分的传统，不宜对国家赔偿法作公法抑或私法的定性。国家赔偿法是宪法的实施法，是规范国家赔偿关系的基本法。概括起来，理论界关于国家赔偿法的性质有四种观点:
(一)私法说
私法是相对于公法而言的。如果以法律调整的社会关系内容为基础，可以将调整私人之间的关系的法律称为私法，将调整国家或社会公共团体为一方的关系的法律称为公法。私法说以将国家和私人立于同等地位为出发点，认为国家赔偿法属于私法，它所保护的是私权利，目的是让受到损害的私人得到救济，在赔偿时国家与私人形成平等、自愿的私法关系，处于同等的法律地位。日本有些学者持私法说的观点，认为国家赔偿请求权虽然依国家赔偿法行使，但却与公法上的损害补偿不同，与成为其原因的侵权行为的性质无关，完全属于私法上的请求权。从国家赔偿法的立法来看，英美法系国家多将国家赔偿法置于私法体系之中。例如，美国《联邦侵权赔偿法》规定:“美国联邦政府，依据本法关于侵权行为求偿之规定，应于同等方式与限度内，与私人一样承担民事责任。”英国《王权诉讼法》第2条规定，国家在侵权行为方面的责任，与“有责任能力的成年人相同”。当然，私法说并不否认国家赔偿法在某些方面的特殊性，认为国家赔偿法是民法的特别法，但本质上仍属于私法。[28]
(二)公法说
公法说从公权力作用与民法上私经济作用的性质不同为出发点，认为国家赔偿法系规定有关公权力致人损害而国家应负赔偿责任的法律，而民法系规定私经济作用的法律，二者截然不同。故国家赔偿法与民法之间不构成特别法与一般法的关系，而是相互独立的法律，国家赔偿法属于公法的范畴。[29]这种观点以法国、德国、日本的一些学者为代表。日本学者杉村敏正认为:“日本国家赔偿法第1条第1项规定，与日本民法第715条规定不同，它排除了雇佣人的免责条款，而且该法第2条第1项规定，与日本民法第717条规定也不一样，扩大了占有人赔偿责任的适用范围，比私法法规要广，并且尽量为受害人提供救济。因此，不可否认，国家赔偿法实际上是一种超乎调整私人相互间利害关系的特殊法律。”[30]从国家赔偿法的立法来看，大陆法系国家多将国家赔偿法置于公法体系之中。法国自1873年布朗戈案件确立国家赔偿制度以来，一直坚持行政赔偿责任应当适用于不同于民事赔偿责任的特殊规则，且行政赔偿诉讼属于行政法院管辖。法国权限争议法庭在布朗戈案件中对此作了明确的阐释:“国家由于其雇佣人员在公务中对私人所造成损害的责任，不可能受民法中对私人相互间关系所规定的原则所支配，这个责任既非普遍性的，也非绝对的，它有其本身的特有规则。”[31]在瑞士，公法人的侵权赔偿责任由公法调整，而不受民法调整。1958年瑞士《国家赔偿法》明确规定:联邦对公务员执行公务，行使公权力的行为，承担赔偿责任。其赔偿责任由公法确定，联邦法院以行政法院的身份行使管辖权。概括起来，公法说的理由主要有:首先，国家行为出于维护公益，诸如立法、司法、行政等职能为国家独有，私人不能享有，故国家行为产生的损害赔偿，应当适用特殊规则，不能适用私法;其次，私法上雇佣人赔偿责任以选任、监管受雇人已尽到相当注意为免责事由，而国家则不能以此为由逃避责任;最后，民法上赔偿责任的归责原则是过错原则，即有过错才有可能赔偿。而在国家赔偿领域，许多国家抛弃了过错原则，根据国家侵权的特点，提出了不同的归责原则，如法国的公务过错原则，瑞士的违法原则，德国的违反法定义务原则等;建立在这些原则基础上的国家赔偿法显然已不是私法了。
(三)折中说
鉴于公法说和私法说均难以圆满地解释国家赔偿法的性质，因此，有学者提出折中说，认为国家赔偿法是兼容公法原则和私法原则的法律。一方面，国家赔偿法源于民法，在赔偿方式、赔偿标准、赔偿原则诸方面与民法有着密切的联系，因而具有较强的私法性质。另一方面，国家赔偿法又不是民法的简单翻版，在很多方面形成了自己特有的规则，具有公法性质。所以，将国家赔偿法定性为公法或私法的意义并不重要。
(四)规范国家赔偿关系的基本法说
我国学术界并未全面接受公私法划分的理论，因而不必囿于公私法划分理论而将国家赔偿法定性为公法或私法。就我国国家赔偿法的立法和实践看，它属于规范国家赔偿关系的基本法，既包含部分民法规范，也包含部分行政法规范，还包括部分刑法和诉讼法规范，是集多种法律规范于一体的特殊法，也是集实体规范与程序规范于一体的综合法。它不是一个独立的法律部门，也不是某一法律部门的特别法，它是宪法的实施法，其地位和效力与一般法律相同。我们无须排斥在其他法律中确定国家赔偿内容，也不必顾及因此造成的不统一和分散，更无须囿于公私法划分理论而将其强行归入某一类部门法。[32]
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