国家赔偿法行政赔偿与刑事赔偿

二、国家赔偿法的渊源

国家赔偿法的渊源是指国家赔偿法律规范的根本来源，或国家赔偿法的表现形式。明确国家赔偿法的渊源，对于人们正确适用国家赔偿法，认识国家赔偿法的法律地位以及明确国家赔偿法与其他法律之间的关系具有重要意义。由于各国国家赔偿法的立法体例不同，所以，各国国家赔偿法的渊源也有不同。如法国国家赔偿法以判例为主要渊源，英美国家以单独的国家赔偿法为主要渊源，德国则以民法特别法为主要渊源。^[23]一般来讲，国家赔偿法的渊源主要有:

(一)宪法

宪法是国家的根本大法，是确立国家赔偿制度的基石，许多国家的宪法中都有关于国家赔偿的原则性规定。德国1919年的《魏玛宪法》首次以宪法的形式规定了国家赔偿。该法第131条规定:“公务员行使法律所委任的职权，对于第三者若违反职务上应尽的义务，其损害赔偿，原则上由任用该公务员的国家或公共团体承担。”此后，各国宪法纷纷效仿，《日本宪法》第17条、第29条，《意大利宪法》第24条，《德国基本法》第14条、第15条、第19条、第34条，美国宪法修正案第5条，《西班牙宪法》第106条等都对国家承担赔偿责任作了原则性规定。这些宪法的原则性规定成为各国制定国家赔偿法、冤狱赔偿法的依据。我国1954年《宪法》第97条和现行《宪法》第41条均规定了国家赔偿责任。现行《宪法》第41条第3款规定:“由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利。”这条规定成为我国制定国家赔偿法的重要依据。我国《国家赔偿法》第1条规定:“为保障公民、法人和其他组织享有依法取得国家赔偿的权利，促进国家机关依法行使职权，根据宪法，制定本法。”

(二)国家赔偿法等专门法典

在国家赔偿法律制度中，国家赔偿法、冤狱赔偿法等专门法典，是国家赔偿法的基本渊源。制定国家赔偿法法典是一国国家赔偿制度走向成熟的重要标志。就世界范围而言，第二次世界大战后，国家赔偿的专门立法与日俱增，许多国家通过成文法的形式确立了国家赔偿制度，如英国1946年制定了《王权诉讼法》，美国1947年制定了《联邦侵权赔偿法》，日本也于1947年制定了《国家赔偿法》。尽管各国国家赔偿法的构成存有差异，但基本内容大致相同，都规定了国家赔偿的主体、范围、程序及赔偿计算标准等内容。我国1994年5月12日第八届全国人民代表大会常务委员会第七次会议通过了《中华人民共和国国家赔偿法》。这是一部专门规定国家赔偿问题的法律，它具体规定了国家赔偿的范围、国家赔偿法律关系主体、赔偿程序、赔偿方式和计算标准等问题，是我国国家赔偿法律规范的主要组成部分。

(三)民法

历史悠久、内容丰富的民法无疑是国家赔偿法的一个重要渊源。从国家赔偿法产生的历史看，民法发挥了相当重要的作用。首先，民法中“平等、有侵权必有责任”的观念是确立国家赔偿责任的主要依据。其次，民法中的侵权赔偿制度成为制定国家赔偿法的范本，特别是丰富实用的民事赔偿原则、赔偿范围、赔偿标准和方式成为各国国家赔偿立法的参照系。许多国家的国家赔偿法都规定，在国家赔偿法没有规定的情况下，适用民法的规定。如日本《国家赔偿法》第4条规定，国家赔偿责任除国家赔偿法的规定外，适用民法的规定。最后，民法确认和保护的人身权和财产权成为国家赔偿法所保护的主要对象。我国在《国家赔偿法》颁布实施前，1986年制定的《民法通则》一直是调整国家赔偿活动的主要法律规范，是受害人取得国家赔偿的重要依据。《民法通则》第121条规定:“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。”在《国家赔偿法》实施后，民法仍然是国家赔偿的重要渊源，对国家赔偿法的若干问题的解决仍具有指导作用和借鉴意义，并可以作为补充、辅助性依据解决国家赔偿法以外的国家侵权赔偿问题。

(四)诉讼法

诉讼法是司法机关行使裁判权的程序依据，也是防止司法机关违法、不当行使司法权，纠正冤案、救济无辜的法律保证。正因为如此，诉讼法成为国家赔偿法的重要渊源之一。诉讼法包括刑事诉讼法、民事诉讼法和行政诉讼法。从国外的情况看，很多国家的《刑事诉讼法》中对冤狱赔偿作了规定。如法国《刑事诉讼法》第626条规定:“由再审之判决(或受理再审之上诉法院之判决)，而发现犯人为无辜者，得经其请求而给予损害赔偿，以补偿其前次裁判所造成的损害。”意大利《刑事诉讼法》第643条第1项规定:“在再审中被开释的人，如果未因故意或严重过失而造成司法错误，有权要求根据服刑或收容的时间以及处罚对其个人和家庭所造成的后果获得赔偿。”罗马尼亚、前南斯拉夫的《刑事诉讼法》也有类似的规定。在我国，国家赔偿法不仅与刑事诉讼法有着密切的联系，而且与民事诉讼法、行政诉讼法也有着密切的联系。一方面，我国《国家赔偿法》规定了刑事赔偿;另一方面，《国家赔偿法》又规定了民事诉讼、行政诉讼中法院违法采取对妨害诉讼的强制措施、保全措施或者对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误，造成损害的国家赔偿责任。特别需要指出的是，我国《行政诉讼法》专设一章——第九章规定了“侵权赔偿责任”，成为我国第一部规定国家赔偿责任的诉讼法，对我国国家赔偿法律制度的建立起到了重要的推动作用。

(五)行政法

作为调整行政关系的法律规范，行政法也是国家赔偿法的渊源之一。由于行政法没有一部统一的法典，而是分散在法律、法规、规章中的行政法律规范的总称，所以，有关国家赔偿的行政法律规范都是国家赔偿法的渊源。例如，《治安管理处罚法》第117条规定:“公安机关及其人民警察违法行使职权，侵犯公民、法人和其他组织合法权益的，应当赔礼道歉;造成损害的，应当依法承担赔偿责任。”《行政处罚法》第60条规定，行政机关违法实施检查措施或执行措施，给公民人身或者财产造成损害、给法人或者其他组织造成损失的，应当依法予以赔偿。《行政许可法》第76条规定:“行政机关违法实施行政许可，给当事人的合法权益造成损害的，应当依照国家赔偿法的规定给予赔偿。”国务院制定的《国家赔偿费用管理办法》，公安部制定的《关于公安机关贯彻实施〈国家赔偿法〉有关问题的通知》，司法部制定的《司法行政机关行政赔偿、刑事赔偿办法》等行政法律规范均是国家赔偿法的渊源。此外，《海关法》、《税收征收管理法》、《森林法》、《草原法》等也从不同的角度，不同程度地规定了国家赔偿责任。就行政法与国家赔偿法的关系而言，二者有部分重合关系，行政法中的行政赔偿与国家赔偿法中的行政赔偿是同一的，但国家赔偿法中司法赔偿的内容与行政法无关。

(六)判例

法院判例是国家赔偿法的重要渊源之一。从国外国家赔偿法的发展史看，无论是普通法国家，还是大陆法国家，判例对国家赔偿制度的建立发挥了重要的作用。法国是一个不崇尚判例法的国家，但国家侵权的特殊性及立法的滞后性决定了必须采用判例去解决国家侵权赔偿问题，法国1873年权限争议法庭对布郎戈案件的判决，首开现代国家赔偿的先河，标志着法国国家赔偿制度的建立。以判例法为主要渊源的英美法系国家，许多重要的判例成为国家赔偿立法的直接动因。例如，英国1946年法院关于“亚当斯诉内勒”一案的判决，促成了《王权诉讼法》的出台。^[24]美国“米勒诉霍顿案”因要求政府官员对未经法律授权的行为自负其责的判决引起争论，最终促成了《联邦侵权赔偿法》的出台。^[25]此外，德国、日本、印度等国的判例对各自国家赔偿制度的建立和发展也起到重要的作用。^[26]我国国家赔偿制度是通过立法建立的，但实施国家赔偿却离不开法院的判例。一个成功的判例，对适用法律、指导司法实践具有重要的作用，我国最高人民法院所公布的许多案件，实际上都起到了判例的作用。

(七)法律解释

法律解释是指有权机关就法律规范在具体适用过程中，为进一步明确界限或进一步补充以及如何具体运用所作的说明和阐释。它也是国家赔偿法的渊源之一。根据全国人民代表大会常务委员会1981年通过的《关于加强法律解释工作的决议》，法律解释包括立法解释、司法解释、行政解释和地方解释。在《国家赔偿法》颁布之前，我国的国家赔偿活动主要是靠法律解释进行的。例如，1956年劳动部作出的《关于冤狱补助费开支问题的答复》、1963年劳动部作出的《关于被甄别平反人员的补发工资问题》、1986年中共中央组织部、中共中央统战部、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部发布的《关于抓紧复查处理政法机关经办的冤假错案的通知》均是有关国家赔偿的解释。《国家赔偿法》颁布实施以后，最高人民法院发布了一系列司法解释，以指导各级人民法院处理国家赔偿争议案件，如最高人民法院1997年出台了《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》，2000年出台了《关于民事、行政诉讼中司法赔偿若干问题的解释》，2003年公布了《关于审理人身赔偿损害案件适用法律若干问题的解释》。最高人民检察院也发布了《人民检察院刑事赔偿工作办法》。这些司法解释对于有效适用《国家赔偿法》，正确处理国家赔偿案件具有重要的意义，是国家赔偿法的渊源。

(八)国际条约

随着各国人权事业的发展，有关国家赔偿的国际条约也不断地增多。这些条约成为缔约国国家赔偿法的重要渊源之一。有学者认为，国际条约在两种意义上成为国家赔偿法的渊源^[27]:一是作为国际法上国家赔偿制度的依据。这方面的主要依据是《联合国国际法委员会章程》的所谓“国家责任条款”。对国家的国际不法行为造成的损害，采取恢复原状、补偿和抵偿三种方式予以充分赔偿。二是作为国内法国家赔偿制度设计的依据。主要是有关人权保护的国际文件中有关公民权利，尤其是赔偿请求权的规定。如我国参加的《公民权利和政治权利国际公约》第9条第5款规定，任何遭受非法逮捕或者拘禁的受害者，有得到补偿的权利。