合同书正版

二、点击合同的效力

(一)点击合同条款的生效要件

1.记载原则

交易的所有内容，均以标准化合同记载为准，若标准化合同没有记载，则拟订方不能将其解释为点击合同的内容。

2.醒目原则

在点击合同中，拟订方应以醒目和显著的方式，向相对人提供合同内容。依美国UCITA的规定，如果有些格式条款不易为人所察觉，如字体过小、含义过于模糊或者可以作出多种解释，或者内容之间相互冲突，则不符合醒目原则，因此不能对相对人具有约束力。《欧盟消费者指令》规定，提供给消费者的书面合同必须使用清楚易懂的文字，对条款的真实意思存在疑问的，应作出对消费者最有利的解释。判断是否达到醒目，应从以下五个方面入手:^[37](1)文件的外在表现形式。从标准化合同在网页的外在表现形式来看，应使相对人产生它是规定当事人权利义务的合同条款的印象。(2)提请注意的方式。根据电子交易的具体环境，拟订方提起注意的方式应以特别公告的方式为主，相对人只有按下“接受”或“不接受”的按钮，程序才能继续进行下去。(3)清晰明白的程度。即提醒相对人注意的文字或语言必须清楚明白。(4)提起注意的时间，提起相对人注意的行为，必须是在合同订立之前或订立过程中。(5)提请注意的程度。即必须能够引起一般相对人的注意。合理注意在不同的情况下其确定的标准是不同的。但总的来说，应通过合理注意而使相人对条款的内容有足够的了解。换句话说，应向相对人提供合理审阅条款内容的机会。

3.相对人有得以审查条款内容的机会

在点击合同中，合同条款是一方事先拟订的，且相对人至少要获得一个受到保障的审查机会，否则，谈不上相对人的行为构成缔结合同。在此情形下，拟订方应向相对人提供便于阅读和了解的，并提供可以复制的合同条款。一般认为，点击合同中，较短的条款，宜置于要约格式表之前，使相对人必须经过此阅读审查才能进入下一阶段;较长的条款，即应该储存于一个可供链接的项目之下，但必须予以明示。因此，只有提供了相对人审查机会的标准化合同才能有效。

美国UCITA就相对人的审查机会作出了详细的规定。美国UCITA第112条规定:

就审查的机会而言，下列规定应予适用:

(1)只有某一记录或条款以能引起一个常人注意并进行审查的形式提供的，才构成对该记录或条款审查的机会。

(2)只有某一记录或条款以能够使合理设置的电子代理人对其作出反应的方式提供的，才构成电子代理人对该记录或条款审查的机会。

(3)如果记录或条款的提供发生在当事人负有付款义务或开始履行合同之后，则仅在该人因拒绝记录而可以享有返还权时，才能认为该人有审查的机会。但在下列情况下，可以不考虑返还权:

(A)为修改合同或规定第305条“具体履行事项”而做的记录;或

(B)主要履行义务不是交付或接受拷贝，协议不是大量市场交易，以及当事人在缔约时有理由知道记录或条款的提供仅发生在履行、适用或可以访问信息之后。

可见，根据美国法，个人的审查机会包括两个方面:第一，以能引起一个常人的注意的形式存在;第二，存在的形式可供审查。而自动电文系统(电子代理人)的审查机会，是指提供的方式为可供电子代理人反应的方式。并且，美国法上专门规定了事后的审查机会。

4.相对人明确表示同意

只有相对人明确表示同意的点击合同内容，才能对相对人产生拘束力。该条款即为契约的内容。依照美国UCITA第112条的规定，相对人应有预先审视的机会，同时相对人依照第112条所做的提供行为或表示行为，必须确实足以表明相对人有同意的表示，才能完成明示同意之要件。一方面，如果一个格式合同无法审视或足以引起注意，则不能认为被许可人明示同意;另一方面，如果一个格式合同能够审视或引起被许可者的预期注意，不管被许可者审视与否，则应视为对格式合同明示同意。^[38]

(二)点击合同条款的无效

1.和协商条款相冲突

在点击合同中，和协商条款相冲突的条款无效。美国UCITA第209条第1款第(2)项规定，如果格式条款与双方约定的一项条款相冲突，则该格式条款无效。

2.显失公平

所有显失公平的条款是无效条款。《欧盟消费者指令》第3条规定，没有经过双方逐一协商的合同条款如果违背诚实信用原则要求，导致双方的合同权利义务不平衡而且不利于消费者，将被视为不公平的。具体来讲，这种不公平表现在以下三个方面:(1)免除己方责任，加重对方责任;(2)不合理分担风险;(3)剥夺限制相对方权利(如限制其寻求法律救济);(4)加大自身权利(任意解除合同的权利、赋予代理对方的权利等)。我国《合同法》第39条规定:“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”我国《消费者权益保护法》第24条规定:“(1)经营者不得以格式合同通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平不合理的规定，或者减轻免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。(2)格式合同、通知、声明、店堂告示等前款所列内容的其内容无效。”

【注释】

[1]UNCITRAL Model Law on Electronic Commerce，Article 1，http://www.uncitral.org/en-indea.htm．

[2]参见《中华人民共和国合同法》第11条。

[3]UNCITRAL Model Law on Electronic Commerce，Article 2，http://www.uncitral.org/en-index.htm．

[4]Guide to Enactment of the UNCITRAL Model Law on Electronic Commerce，para.30．

[5]参见马俊驹、余延满:《民法原论》，法律出版社1998年版，第254页。

[6]本书关于电子意思表示的种类划分，参考了德国学者的分类。

[7]Guide to Enactment of the UNCITRAL Modal Law on Electronic Commerce，para.102.

[8]马俊驹、余延满:《民法原论(上)》，法律出版社1998年版，第119页。

[9]Guide to Enactment of the UNCITRAL Modal Law on Electronic Commerce，para.99.

[10]E lizabeth S.Perdue in Thomas J，Smedinahoff，online Law，1996，p.81.

[11]黄茂荣:《电子商务契约的一些法律问题》，载《万国法律》2000年第4期。

[12]余延满著:《合同法原论》，武汉大学出版社1999年版，第162页。

[13]李井妁:《EDI合同中的法律问题——兼论中国合同法上的EDI问题》，载《法商研究》1999年第1期。

[14]《德国民法典》，第119条，第11页。

[15]参见商建刚:《从“网易事件”谈消费者的抗辩权》，http://www.chinabyte.com/ 20021203/1642613.shtml，2006年4月13日访问。

[16]崔建远著:《合同法》，法律出版社2000年版，第76页。

[17]［德］迪特尔·梅迪库斯著:《德国民法总论》(邵建东，译)，法律出版社2000年版，第461页。

[18]参见郭庆光著:《传播学教程》，中国人民大学出版社1999年版，第28页。

[19]［意］朱塞佩·格罗索著:《罗马法史》(黄风，译)，中国政法大学出版社1994年版，第116页。

[20]［德］海因·克茨著:《欧洲合同法》(周忠海，等译，上册)，法律出版社2001年版，第113页。

[21]江平、米健著:《罗马法基础》，中国政法大学出版社1987年版，第237页。

[22]［德］海因·克茨著:《欧洲合同法》(周忠海，等译，上册)，法律出版社2001年版，第113-114页。

[23]周楠著:《罗马法原论》(下册)，商务印书馆1994年版，第667页。

[24]周楠著:《罗马法原论》(下册)，商务印书馆1994年版，第600页。

[25]［德］海因·克茨著:《欧洲合同法》(周忠海，等译，上册)，法律出版社2001年版，第117-118页。

[26]Guide to Enactment of the UNCITRAL Model Law on Electronic Commerce，para.48.

[27]［德］海因·克茨著:《欧洲合同法》(周忠海，等译，上册)，法律出版社2001年版，第118页。

[28]参见1996年的联合国国际贸易法委员会《电子商务示范法颁布指南》。

[29]梅绍祖，等著:《电子商务法律规范》，清华大学出版社2000年版，第22页。

[30]张守文、周庆山著:《信息法学》，法律出版社1995年版，第23页。

[31]参见张正德著:《美国信息技术的发展及其经济影响》，武汉大学出版社1995年版，第8页。

[32]张润彤、朱晓敏:《电子商务》，北京出版社1999年版，第2页。

[33]刘剑文:《知识经济与法律变革》，法律出版社2000年版，第399页。

[34]UNCITRAL Model Law on Electronic Commerce，Article 2［EB/OL］．http://www.uncitral.org/en-index.htm．

[35]梅绍祖:《电子商务法律规范》，清华大学出版社2000年版，第24页。

[36]［德］迪特尔·梅迪库斯著:《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第461页。

[37]参见彭庆伟:《电子合同法律问题研究》，武汉大学博士学位论文，第58页。

[38]张运书:《论电子格式条款的规制》，http://www.fzyjj.net/daodu.asp?step=cis＆id=812，2008年4月7日访问。