网络接入服务提供者的法律责任

三、网络接入服务提供者的法律责任

不同服务者提供的服务内容不同，服务提供者的法律地位也不相同，法律责任也有差别。一般情况下，互联网连接服务提供者(包括网络基础设施经营者和互联网连接服务提供者)和信息内容的侵权与否并不发生法律上的联系，它主要发生和用户之间的服务关系，适用服务合同的约定和相关法律规定。而网络平台提供者面临的问题较为复杂，一方面，它和用户之间是服务关系;另一方面，因为它具有监管信息的职责，所以可能承担由他人提供的信息产生的侵权责任。

(一)合同责任

网络接入服务提供者的合同责任是指网络服务提供者因违反其与用户之间的服务合同而应承担的违约责任。ISP的地位和责任都类似于传统的电信公司，它们对用户履行着保障通信畅通的义务。网络服务提供者对用户提供的服务，应以商业合理的技术达到以下:以正确的格式和文本传输数据电文;确保数据电文不受损害;确保数据电文被传输至指定的接受者;维护数据电文的秘密性和安全性。^[6]如果网络接入服务提供者没有尽到商业上合理的注意义务，而导致上述事项出现的，则应承担违约责任。

网络中介服务者违约的情况可以分为三类:第一，未按照指令或者以错误的时间、对象和内容发出一项关于订立合同的要约、承诺、发货通知、支付命令或货损通知等信息;第二，由于疏于管理或者技术更新导致用户损失，如用户信用卡账户密码失窃或者交易信息被篡改等;第三，因网络线路问题导致网络交易信息发送延迟、丢失或者中断等。

一般而言，网络服务提供者的法律责任应由电子商务法加以明确规定。遗憾的是，我国电子签名法对此并无规定。1998年6月的《新加坡电子交易法》(Electronic TransactionsAct)第10条规定，若网络接入服务提供者仅因向第三方电子记录传输提供了通道，就不承担任何的民事或刑事责任，除非另有约定和法律规定。这一条款意味着网络接入服务提供者处于被保护的安全港，理由是在多数情况下，网络服务提供商也无法控制那些通过其网络传播的信息。^[7]这就等于把网络接入服务提供者的法律责任交由服务合同来确定。而事实上，网络接入服务提供者往往凭借垄断的优势，对由于自身的失误导致的服务失败作出免责或限责的规定。而这些规定往往是格式合同的一部分，或者是用户接受服务的条件，用户并没有就服务失败而造成的损失如何分担的问题和网络接入服务提供者讨价还价的余地。网络服务提供者拟订的格式合同往往约定，如果经营者没有正确传递某项信息，其赔偿数额一般仅限于应支付的传递费(或称服务费)或应因付款延误引起的利息损失等。^[8]

我认为，网络接入服务提供者和用户之间是服务关系，应该按照服务合同的约定，以民法的基本规范加以调整，确定网络服务提供者和用户之间的权利义务关系。如果网络接入服务提供者和用户之间的合同为格式合同，则应该同时适用格式合同的规则来确定网络接入服务提供者和用户之间的权利和义务。当发生通信中断或异常，如果ISP有过错，则应该承担责任。但是，如果是由于不可抗力造成，则ISP不承担违约责任和侵权责任。

2006年12月26日，受台南海域强烈地震的影响，多条国际海底光缆同时发生中断。这场“天灾”给互联网带来了致命一击，造成我国至北美、东南亚、欧洲等多个方向的国际话音、数据及互联网通信中断。一般而言，海底光缆因受到外力而被破坏的几率很小，而该次地震的破坏力非常之大，已经超过了光缆所能承受力量的极限才会发生断裂。^[9]可以设想，如果在灾后的检查中，被发现海底光缆的质量并非人们所期待，也并不符合标准，那么，铺设该光缆的电信运营商就应承担责任，而无论这个责任有多大，也无论在事实上他是否能够承担得了。但是，如果光缆本身是合乎质量标准的，那么面对电信运营商就可以天灾为由进行对抗。地震属于我国民法上的不可抗力，是免除违约责任的一个抗辩理由。我国《民法通则》第153条规定，不可抗力是指不能预见、不能避免并且不能克服的客观情况。依据此规定，发生特大自然灾害、地震等不可抗力事件，而影响合同继续履约，当事人免于承担违约责任。

(二)侵权责任

ISP主要是为用户提供通信管道，那么，他们对网络中发生的侵权案件是否应当承担责任，如何承担责任?一般而言，ISP是不对他人借用自己提供的通信管道实施的侵权行为承担责任。国际社会一致认为，应当按照过错原则来确定ISP是否承担责任。若ISP有过错，它才为用户实施的侵权行为承担责任，否则不承担责任。

世界知识产权组织(简称WIPO)认为，网络接入服务提供者为信息的传播提供物质设备，其本身不属于传播者。WIPO外交会议通过的关于《WIPO版权条约》(该条约2007年在我国生效)认为:“关于条约的第8条，不言而喻，仅仅为促成或进行传播提供实物设施不构成本条约或《伯尔尼公约》意义下的传播。”这条规定，大大限制了在电子商务中提供接入服务的网络服务提供者可能的侵权责任的范围。美国学界曾主张ISP和出版者一样负严格责任，即应对传输的信息产生的侵权行为负严格责任。但1998年公布的《美国跨世纪数字化版权法(DMCA)》并没有采纳这一主张。该法限制了ISP的侵权责任。该法规定，在以下情况下，ISP不承担责任:(1)信息的传输不是由ISP发起的;(2)信息本身未经ISP的选择;(3)ISP没有选择信息的接收者;(4)信息保留的时间不会长于传输所需要的合理时间，并且ISP未对接收者以外的人传播。如果ISP满足以上条件，便对传输的信息产生的侵权行为不负责任。美国DMCA的规定，和1998年欧盟委员会公布的《欧盟与电子商务有关的法律问题的指令的建议草案》精神基本一致。这和欧盟的一贯立场也是一致的，欧盟认为ISP作为信息传输者的侵权责任应当受到限制。

(三)搜索引擎的法律责任

提供BBS、聊天室ICP有可能为他人实施的侵权行为承担责任。用户将他人拥有知识产权的作品上传到BBS，而BBS的经营者虽然没有实施侵权行为，但是却为他人侵权提供了场所。

鉴于搜索引擎的法律责任相对特殊而复杂，专门论述。搜索引擎为用户获取互联网信息带来了极大的便利，但与此同时也带来了新的法律问题。这些法律问题主要集中在商标权、著作权、虚假广告、欺诈点击、个人信息保护等五个方面。

1.搜索引擎与商标权

第一，把他人的商标埋设在自己的元标记的关键词中，因为大多搜索引擎对关键词的搜索是通过对网页源代码中的元标记(Meta-Tag)中的关键词进行匹配后显示结果。有的网页为了增加访问量，就把他人的商标列在自己的元标记中。这被称为隐性商标侵权。在这种情况下，搜索引擎只是一个信息搜索工具，并不存在过错，因此，搜索引擎不承担商标侵权的责任。第二，关键词广告。搜索引擎把他人的商标作为“关键词广告”出卖，则应承担侵权责任。关键词广告是由广告客户向搜索引擎公司付费“购买”关键词，当网络用户搜索该关键词时，广告客户就会在搜索结果中优先显现出来。如果搜索引擎把他人的商业标志或者著名广告语卖给不相干的广告客户，搜索引擎应当与广告客户一起承担侵权责任，至少是不正当竞争法上的责任。

2.搜索引擎与著作权

我国2006年7月1日实施的《信息网络传播保护条例》中对ISP采用的是“网络服务提供者”的概念。该条例第23条规定，“网络服务者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任;但是明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任”。

3.搜索引擎与虚假广告

用户搜索到网上存在的虚假广告，搜索引擎只是起到一个信道作用，因此，搜索引擎与该虚假广告的链接并不是主动的关系，而是被动的关系。搜索引擎不是广告的发布者，不需要根据《广告法》承担责任。但在竞价排名推广中，情况则有不同。竞价排名是按照广告商所付费的高低而决定其在搜索结果中出现的次序。付费最高的，排在第一位，以此类推。从性质上看，搜索引擎在此情况下是一个广告发布的平台，搜索引擎构成了《广告法》中所规定的广告经营者。搜索引擎起码应该对付费的客户进行形式审查，对广告商的营业执照、银行账号等进行核对，否则搜索引擎就应该与广告发布者一起承担共同侵权责任。

4.搜索引擎与欺诈点击

欺诈点击是指利用欺诈性手段或带有欺诈意图而实施的点击行为。网民的错误点击并不构成欺诈点击。欺诈点击的实质是网络广告中的一种不正当竞争的行为。欺诈点击主要来源于竞价排名活动中的竞争对手、竞价排名代理服务商和搜索引擎自身。搜索引擎负有防止欺诈点击的义务:第一，搜索引擎应采用一定的技术来防范欺诈点击。第二，搜索引擎应协助广告投放者进行点击欺诈的取证和公证。第三，搜索引擎不得借由欺诈点击而获益。在知晓欺诈点击后，应就欺诈点击导致广告投放者的费用进行清退。

5.搜索引擎与个人信息

搜索引擎作为互联网上一种强大的信息搜索工具，对个人信息的保护提出了挑战。在互联网上，只要输入一个人的姓名，搜索引擎便会瞬间帮你勾勒出这个人的“数字图像”:关于这个人的一切公开的、隐秘的、敏感的信息，只要互联网上存在的，就都汇集在一起呈现在搜索结果中。这样个人的电话号码、家庭住址、爱好、兴趣都被一一列表，给个人的工作、生活带来了极大的困扰。对搜索引擎提供了指向侵权网页的链接路径，是否构成了帮助侵权的行为，应以搜索引擎是否有过错为标准进行认定。帮助行为通常是帮助者故意实施一定行为，且实施该行为的目的是从物质上或者精神上帮助他人实施侵权。而搜索引擎只是根据搜索人输入的关键词和指令自动生成的结果，其本身对搜索到的网页内容并不做任何更改。所以，一般情况下，搜索引擎不构成帮助侵权。但是，搜索引擎负有保护个人信息的社会责任，应该对搜索的信息进行必要的过滤。本人主张，搜索引擎过滤了明显侵害个人信息的搜索结果的，就不必承担侵权责任。