网络版权的管辖规则

二、网络版权的管辖规则

冲突法所说的管辖权一般是指司法管辖权(jurisdiction)，指一国法院根据本国缔结或者参加的国际条约或国内法的规定所确定的对涉外民商事案件行使审判权的职能。涉外民商事案件管辖权是某一具体案件应由何国法院管辖的问题，各国对于涉外民商事管辖权规定的不同以及司法实践中管辖权适用的差异，是国家间管辖权冲突形成的原因。网络对于传统管辖权理论和实践的挑战主要体现于以下几个方面:1.择地行诉(Forum Shopping)，又称为挑选法院，是指当事人选择对自己有利的国家的法院提起诉讼的法律现象。2.网络上的访问能否作为一种新的管辖根据。3.网址能否构成新的管辖根据。4.“禁止的管辖权”(Prohibited Jurisdiction)的提出。^[42]一般说来，传统的涉外民商事管辖权案件的管辖根据包括属地(地域)管辖原则、属人(国籍)管辖原则、当事人合意(协议)管辖原则和专属管辖原则。对于涉外网络版权案件，属人(国籍)管辖原则、当事人合意(协议)管辖原则和专属管辖原则这三种管辖根据并没有受到多大的冲击——无论是涉外网络版权案件还是传统的涉外版权案件，其案件当事方的国籍并不能因为网络的介入与否而发生改变;当事人的合意(协议)只能依据版权交易的实际情况进行选择，也不会因为网络的存在而使当事方协议发生重大改变;专属管辖是专门针对涉及国家及国民根本利益的情况，网络版权案件并不在其中。当然，上述三种管辖根据并不是一成不变地应用于涉外网络版权案件，也需要根据网络的特点作出适当调整。而属地(地域)管辖原则作为涉外网络版权案件管辖权的根据则受到了网络因素的极大影响。传统的属地(地域)管辖原则是建立在地理空间基础上的，以地理空间中的具体场所作为法院行使管辖权的基础要素。以互联网络为基础的网络传播作品行为类似一张遍布全球的虚拟而有形的网，它独立于地理空间之外却又与地理空间发生着紧密的联系，它区别于地理空间成为非地理空间并形成了自己独特的空域特色。如果把传统的属地(地域)管辖原则照搬到网络版权案件中，显然会因为网络上住所地、财产地、行为地等各种处所的模糊性、不关联性和全方位性使得法院无所适从，将给案件的司法管辖带来很大的不确定性和偶然性。应该说，在网络得到广泛应用之前，有关解决涉外民商事案件管辖权冲突的国际私法规则已经比较完善并基本形成体系。由于涉外网络民商事案件具有不同于传统涉外民商事案件的特点，因此探讨涉外网络民商事案件管辖权问题，特别是涉外网络版权案件的管辖权标准，成为近年来各国法院和网络服务提供者面临的一个重要问题。

(一)“网络空间管辖权理论”述评

针对网络给国际民商事管辖权制度带来的挑战，学者们提出了很多理论和办法试图加以解决。其中，比较有影响的观点是“网络空间管辖权理论”。该理论是由美国法律界率先提出来的，^[43]并很快得到了来自不同国家的学者的响应。“网络空间管辖权理论”认为，网络空间已经形成了一个拥有自主价值理念、组织形式和行为规则的全球市民社会(Global Civil Society)，这个网络社会空间应该作为一个全新的管辖区域对待，在此区域内建立不同于传统管辖权规则的新的管辖权标准。各主权国家应该就网络空间管辖权问题进行协商，重新划定网络空间的国界(Cyber国界)。以网络电子商务为例，划定Cyber国界时有以下三种基本意见:第一种意见是，“司法管辖权归属于电子商务企业总部所在国家”。与此相反，第二种意见认为，“电子商务企业应该服从经营活动所在国的法律，司法管辖权归属该国家”。最后一种意见是，“根据当时的情况由消费者与电子商务企业自行交涉决定”。对于第一种意见，从身处外国的消费者的立场来看，如果不熟知电子商务企业所属国家的法律，就有可能卷入意料不到的纠纷的危险。也就是说，这将迫使消费者承受过重的负担。如果遵从第二种意见，在进行电子商务时，电子商务企业根本无法预料究竟会是哪个国家的消费者参与购买。这一方案与第一种方案相反，迫使企业来承受过重的负担。如果采纳第三种意见，就等于在法律上未作出任何规定。因此该理论主张，为了决定如此复杂的Cyber国界，需要开发出特殊的软件，交给该软件处理。也就是说，当输入个别交易相关的各种条件后，由该软件自动判断“遵照哪一个国家的法律、由哪国法院管辖更为公平”。但是对于究竟如何制订划定Cyber国界的程序软件，该理论并没有相应的具体办法。显然，“网络空间管辖权理论”将网络空间与传统物理空间之间的联系割裂开来，忽略了二者之间实质上的紧密联系、彼此依存的关系。网络空间虽然与一般的地理空间有所区别，但是它并不能完全脱离人类社会已有的地理空间和社会结构而独立存在。网络空间的纠纷案件有很多种，其中大多数纠纷案件只是把网络作为一种技术手段，这种技术手段的存在往往不对案件的本质产生影响，甚至对于案件当事方的权利义务的实现也不产生影响。只有少部分网络纠纷案件是与网络技术本身相生相随的，如因为网络信息传播(其中包括网络作品传播)行为引起的交易纠纷或侵权纠纷，为这部分案件划定管辖权新规则是可取的，但似乎不可行，因为规则的制定成本较高而实际效果却并不一定会太理想。

另外，与网络空间管辖权理论相关联的是网络空间新主权理论，这种理论极端地认为网络空间应享有独立主权，应完全脱离于各国政府而由网络社会自己的权力机构进行管理，自己制定网络行为规则，自己设立机构执行，网络纠纷案件管辖权的行使也不例外，由网络机构自行解决，反对由网络世界以外的法院进行管辖。这种过于理想化而漏洞百出的理论不必分析也知道其生存空间极其有限。它明显混淆了网络业者自律管理规则和国家法律规定的界限，片面地认为依靠网络技术和行业规则、行为道德能够取代法律的实际效用。笔者认为，对于网络纠纷案件的司法管辖权问题，必须摒弃那种过分强调互联网所具有的独特技术优势，主张脱离国际社会和各国业已存在的管辖权制度，实行网络自治，进而否定国家管辖权延伸至网络空间的观点。在国际社会就网络案件管辖权问题达成统一的国际条约之前，最务实最稳妥的办法就是坚持并发展既有的管辖原则和管辖制度，适应网络环境下民商事纠纷案件的管辖需要。其中，对于涉外网络版权案件的司法管辖问题，因为网络本身可能是以媒体形态存在的，对其中传播的作品的合法性和控制力是可以掌握的，所以其本身的管辖规则可以形成一个新的制度体系，但并不是说因此就脱离了原来的管辖权制度，准确地说，应可以成为借鉴原有制度而形成的一个新的制度分支。对于涉外网络版权案件，我们可以将其分为因网络版权交易而引起的网络版权合同案件和因网络版权侵权行为引起的网络版权侵权案件，再根据这两种不同的网络版权案件来探讨管辖权规则问题。将管辖权按照合同案件和侵权案件分类并适用不同规则——对于合同案件采取特征性履行的管辖权模式，对于侵权案件采取损害行为发生地的管辖权模式，这是大陆法系国家的做法。美国则以被告经济活动为基础建立了“长臂管辖权制度”，只要被告与法院地间形成了某种限度的联系，就形成了活动针对地法院的管辖权。这两种管辖权模式各有优缺点，是目前国际民商事案件管辖权谈判中两大主流观点，其相互间的融合和互补是大势所趋。笔者将网络版权案件管辖权分为合同案件的管辖规则和侵权案件的管辖规则，并非有意推崇大陆法系的做法，只是从网络传播作品的角度出发，对因版权交易引起的网络版权合同案件和因侵犯权利引起的网络版权侵权案件这两种性质完全不同的网络版权争议的管辖权问题加以探讨。

(二)涉外网络版权合同案件的管辖规则

这里所说的涉外网络版权合同案件，主要是指因为网络版权交易所引起的合同以及其他财产范围内的涉外民商事纠纷，其中主要为网络版权合同纠纷。除了在特殊情况下一定范围的精神权利可以成为网络版权交易对象外，网络版权交易的对象主要是无形财产权，这种无形财产权交易需要体现为一定的有形物的转移，该有形物就是受到版权法保护的作品。版权法保护的是作品的表达(形式)而非思想本身(内容)。由于网络版权交易中的作品的内容(思想)是相对不变的，而作品的表现形式往往处于变化的状态和不确定的地点，这样，想准确判断出作品的权利主体、发布时间、来源地就变得非常困难，版权的专有性、时间性和地域性原则遭遇到了前所未有的挑战。网络版权交易合同所指向的对象是作品，解决涉外网络版权合同案件的管辖权问题，就是围绕着关于争议作品的网络版权合同的订立、效力以及违约等问题而展开的。网络版权合同案件与传统的版权合同案件相比，具有很多特殊性，但现行国际私法中有关合同法律冲突的解决方法仍然具有重要适用价值。其中，对原有冲突规则作适当调整以解决网络版权合同法律冲突问题是一种恰当的选择。

1.协议管辖原则——涉外网络版权合同案件司法管辖的首要原则

协议管辖原则，又称为意思自治原则、约定管辖原则、合意管辖原则，是指民商事法律关系当事人在争议发生前或发生后，在不违反法律强制性规定的情况下，协议选择争议案件的管辖法院。涉外网络版权合同案件，其当事方的主体法律地位是平等的;由于通常情况下版权交易行为都是在网络环境下进行的，所以，无论是订立合同的行为还是交易行为，其交互性、虚拟性都非常强;由于网络的管理非中心化的特点，所以网络版权交易合同的效力问题可能是一个比较敏感的问题。出于以上几点考虑，当事人在进行网络版权交易时，为避免出现争议涉及诉讼时引起管辖权争议，应在订立网络版权交易合同时由双方合意约定管辖法院。即使因为当事人疏忽或者其他原因在网络版权合同中没有约定管辖法院，在争议发生后诉讼开始前，也应允许当事人合意选择管辖法院。当然，这种当事人的合意选择管辖法院的行为不得违反一国有关专属管辖和强制管辖的规定。

(1)涉外网络版权合同案件适用协议管辖原则具有天生的适应性。版权作为知识产权的一种，具有智力产权的很多特性;同时，作为民商事权利的一种，又具有私权利的很多属性。无论是知识产权，还是民商事权利，国际社会采取的都是积极的宽容的消除法律冲突的态度。相对于其他民商事管辖权理论，协议管辖原则最符合网络版权合同案件的特点，也最能为各主权国家所接受。各国从适应网络特点的实际需要出发，在网络版权交易领域让与一部分公权利(管辖权)给自己的国民行使，可以推动此领域形成各个国家和整个国际社会尊重公民自由权利实现的有效制度，而这种让与和宽容不但不会削弱国家主权，反而会通过促进纠纷顺利解决，实现保护司法主权的最终目的。

(2)涉外网络版权合同案件适用协议管辖原则可以有效消除复杂的管辖权冲突，给当事人以有效救济。由于网络版权合同案件的争议标的一般都表现为网络上传播的作品，因此，争议案件的标的物可谓无处不在。夸张地说，如果一个法院为了某种目的想对该案件行使管辖权，无论这个法院处于何地，只要该地连通了互联网络，则该法院就可以行使管辖权，理由是“案件争议的标的物处于法院地”。按照这样的逻辑，对于每一个网络版权案件来说，全世界的任何一个连通了互联网络的地区的法院都有管辖权!这样，显然是非常混乱的。所以，广泛认可网络版权合同案件当事人的自由意志，可以有效避免各国法院有意识地扩大行使自由裁量权而给当事人造成不利的后果，也可以有效避免各国法院以不方便为由有意识地拒绝行使管辖权而给当事人带来不利的后果，还可以有效避免当事人因为管辖权争议而拖累于平行诉讼，从而使案件的救济陷入落空的不利局面。

(3)涉外网络版权合同案件适用协议管辖原则的前提是当事人之间达成了合法有效的管辖协议。网络版权合同案件当事人达成管辖权协议的表现是双方进行了平等协商并达成一致意见。只要网络版权合同当事人协议选择了管辖法院，不管这种网络版权交易合同的标的是什么，不论达成的管辖权协议是口头的还是书面的，也不论这种管辖权协议的达成是争议发生前还是争议发生后，都应该获得法律的认可和协议选择的管辖法院的接受。一般说来，网络版权合同的当事人会因为提前预料到了网络版权纠纷的复杂性和专业性，而在协商版权交易时为事后难以把握的网络版权纠纷提前预定一个管辖法院。这样，经过双方提前协商确定的管辖法院处理起来可能发生的网络版权纠纷，就更能令双方当事人从心理上予以接受。

(4)涉外网络版权合同案件适用协议管辖原则所选择的应该是有实际联系的法院。正是由于涉外网络版权合同案件难以确定被告住所地、合同签订地、合同履行地，使得传统协议管辖的选择范围出现了很大变化而使当事人不易选择管辖法院。这样的情况下，是不是就可以任由当事人自由选择了呢?笔者认为，在网络这个相对自由的虚拟空间内，传播作品的行为所针对的受众应是全球的广泛的不特定的对象，因此，当事人所选择的有实际联系的法院不应该加以过多的限制，不需要像传统合同管辖权规则中所要求的那样有多个连结点的存在，只要当事人自由意志所选择的管辖法院满足了有所联系的要求，就应该得到认可。这里所说的有实际联系的法院，更多的意义在于避免网络版权交易中不对等的一方(如提供网络版权交易格式合同的一方)，基于优势地位，而故意通过协议管辖选择不利于另一方利益实现的法院的现象。美国《统一计算机信息交易法》第110条规定:“双方可以协议选择一个排他性的管辖法院，除非此种选择不合理且不公平;除非双方协议明确规定，双方协议选择的法院不具有排他性。”另外，当事人选择法院的合意不得违反公共政策。

2.最低联系原则——涉外网络版权合同案件司法管辖的补充原则

如果涉外网络版权合同案件的当事人没有达成关于管辖权的协议，这种情况下，如何确定管辖权，是一个比较棘手的问题。有学者提出，如果国际网络版权贸易合同双方没有约定，则适用“最密切联系原则”。^[44]笔者认为，这一观点值得商榷。传统涉外合同案件管辖规则中的最密切联系原则，是以有固定住所的人处理有形物品或事件为基础的，存在着多种物理空间概念上的某种相对稳定的联系因素，如当事人的住所、国籍、财产、行为、意志等因素，如果这种联系因素数量较多，就可以认为存在着“最密切联系”，反之则反。而网络环境下的作品传播行为打乱了这种基础和秩序。在网络空间中找到住所、有形财产，确定活动者的国籍、标的的交付或一次远程登陆发生的确切地点等显得非常困难或根本无法实现，IP地址的使用消除了任何国籍的线索，网络上的版权作品可以通过任何一个管辖权下的区域进行输送，网络版权交易中的标的物(作品)的给付，也常常是以下载的方式直接取得。因而无法确定这些联系因素与管辖区域的物理空间的关联性，从而使得再运用最密切联系原则来确定涉外网络合同案件的管辖权的愿望化为泡影，国际私法的最密切联系原则在网络空间的作品传播领域遇到了真正难题。所以，在涉外网络版权合同案件管辖权的确定中，首先应充分尊重当事人的自由意志，给当事人尽可能多的时机和尽可能充分的权利作出自己的管辖权选择。如果当事人无法达成管辖权协议，也不大可能过多依赖传统的最密切联系原则，该原则本身的特性决定了其并不适应网络作品传播行为，只能起到参考和补充的作用。那么，在无法实现协议管辖的情况下，究竟如何解决涉外网络版权合同案件的管辖权问题呢?现实实践中，美国法院的长臂管辖权理论给我们带来了很大启示，由于下面关于网络版权侵权案件的管辖规则中要专门谈到美国法院的长臂管辖权理论，因此这里不予赘述。我们应该参考该理论所创立的管辖规则，解决网络版权合同案件缺乏管辖协议时的管辖权问题(美国法院的长臂管辖权理论并不区分侵权案件和合同案件，是通行的网络管辖权规则)。由此，对于网络版权合同案件，在缺乏管辖协议时，可采取最低联系原则，只要原告选择的法院与该案件具有某种程度的联系，而且不会给管辖法院带来实际的不方便，就应该承认原告的这种选择。

(三)涉外网络版权侵权案件的管辖规则

网上侵权行为表现出与传统侵权行为不同的一些特点，主要有:1.侵权行为难以认定。网站的内容总是处在不断更新当中，BBS和聊天室里的内容更是不断滚动更新的。发表在网页、BBS和聊天室的侵权信息可能被更新而代之以其他信息。这样就给原告或法院收集证据和证明加害行为的存在带来了困难。2.侵权后果扩大较快，但范围和程度难以确定。在互联网上发布一条信息，在很短的时间里就会传遍全球，因此，其侵害后果十分严重。同样，这样的问题也值得探讨:一是对于受害人非物质利益的损害确定问题，如何判断受害人的精神损失;二是损害后果的严重程度，因为我们没有办法证明在互联网上到底有多少人观看了该消息，即使是用户访问了该网站，他也可能没有接触该信息，所以，准确判断侵权后果的范围和程度也变得十分困难。3.侵权主体难以确定。用户在互联网上既可以使用真名，也可以使用假名和匿名;在网上注册的个人信息很多都是不真实的;上网之前也不用对身份进行验证。借助一定的技术手段，我们可以找到行为人的IP地址，但是对于行为人的确定却不容易，尤其是侵权人在开放性的计算机室(如网吧)里上网发布信息时更是如此。4.侵权行为地难以确定。侵权行为地包括侵权行为实施地和侵权结果发生地。在互联网上实施侵权行为，何处是侵权行为实施地呢?是侵权行为住所地、侵权信息编写地、侵权行为上传地还是所使用的网络服务器所在地?侵权信息上传到网上后，那么该网站所在地和提供链接的网站所在地是不是侵权行为实施地呢?侵权信息一经上网，任何人只要点击该信息都可能看到它，那么何处是侵权结果发生地?是不是所有能够接触到该信息的计算机所在地都是侵权结果发生地呢?如果是这样，世界上所有联结了互联网的国家都可能是侵权结果发生地。应如何确定管辖法院?^[45]网络版权侵权行为具有上述所有特点，并且，由于网络本身作为作品传播媒体的性质，在某些方面这些特点表现得更为淋漓尽致。可以说，网络版权侵权案件动摇了传统民事侵权案件管辖权理论的基础，表现为:原告就被告原则陷入了理论困境;属地管辖原则因地域界限的模糊而无法划分，侵权行为实施地和侵权结果发生地具有很大的不确定性。所有这些问题决定了由网络版权侵权行为引起的侵权案件，不能按照传统侵权案件的管辖权规则来选择管辖法院，必须找到新的适应网络版权侵权案件特点的管辖权理论和规则来解决这个问题。

值得注意的是，国际保护知识产权协会(AIPPI)^[46]于2003年10月25日至28日在瑞士卢赛思召开的执委会上就跨境知识产权侵权案件(侵权行为)的管辖议题进行了讨论，认为:“1.一个贸易全球化的世界，侵权或许需要在全球的基础上考虑。并且，法律措施的实施也应该提高到全球性的高度，或者至少是地区性的。2.为实现这一目标，一个与侵权行为地有关的法院可以行使管辖权。在某些案件中，受到侵权行为影响的国家以外的另一国家的法院，判决侵权应是可能的。然而，为避免管辖权的滥用，在所选择的法院和侵权行为之间应该有一些关联(基于严重的和客观的标准)。3.一个特定国家的法院对发生在其他国家的侵权行为的裁决范围，或对外国判决的执行，可以因存在成员国之间国际的、双边的、多边的或者地区性的知识产权法律和/或程序法的协调协议而增强。4.公共秩序的例外可能根据成员国之间国际的、双边的、多边的或者地区性的知识产权法律和/或程序法的协议的存在和范围而相异。5.它还有可能根据涉及的知识产权的性质而变化。6.由于国家主权原则的影响，许多国家认为，只有它们的法院或法律当局有权对一项授予该国知识产权权利的有效性作出裁定，并保留决定授予那个国家的一项知识产权权利有效性的唯一管辖权。7.一些国家认为，侵权事务的管辖取决于是否提出知识产权权利的有效性问题。本决议不是要决定有效性问题是否应该影响与侵权有关的管辖。”执委会关于跨境知识产权侵权案件(侵权行为)的管辖问题达成了如下决议:“在上述第2至5点所述的情况下，一个特定国家的法院应被允许对发生在任何其他国家的某些知识产权的侵权行为作出裁定。2.虽然对一些知识产权所作的决定，可能在受影响的国家对公共利益事务有特别的影响，但是，各种知识产权权利不必都准确无误。3.给予一个国家的法院对发生在其属地管辖权以外的侵权行为作出裁定的可能性，应与该法院属地有足够的客观联系。4.存在这些客观联系的主要情况是被告的居住地在法院属地内。5.国家间应对它们之间存在的有关管辖权冲突的规定加以协调，特别是通过地区协议去协调。另外，关于各国待决诉讼的协调，执委会达成如下决议:在实体诉讼中有相同的诉讼理由时，如果在相同的当事人间提起一个以上的管辖权，非首个受理的法院应考虑终止诉讼。”^[47]

1.美国法院的长臂管辖权理论对于网络版权侵权案件的指导意义

由于网络产业发展较快，所以美国法院较早地应对了网络案件对于传统管辖权规则的挑战，并通过不断改良传统管辖权理论和创新实践，形成了一套独特的应用于网络案件的管辖权理论——美国法院的长臂管辖权理论。长臂管辖权(long arm jurisdiction)，是指当非法院地居民与法院地间存在某种限度的联系，同时原告提起的诉讼又产生于这种联系时，法院对于被告所主张的管辖权。一般说来，法院在行使长臂管辖权时要进行两个步骤的分析:首先，要分析法院行使管辖权是否满足法院地州的长臂法规。由于不存在全面的联邦长臂法规，《联邦民事诉讼规则》第4条e款规定，联邦地方法院可根据所在州的长臂法规行使长臂管辖权。其次，要分析法院行使管辖权是否满足联邦宪法第14修正案的“正当程序”(due process)条款。根据美国联邦最高法院于1945年在国际鞋业案中所确立的“最低联系标准”，如果非法院地居民与法院地间存在某种最低联系以至在该法院进行诉讼不会违反“平等与实质正义的传统观念”，则法院对该被告行使管辖权便是符合“正当程序”要求的。在联邦法院的司法实践中，“最低联系”标准要求法院在行使管辖权时满足有意利用(purposeful availment)标准、相关性标准和合理性标准。其中的“有意利用”是指作为非法院地居民的被告有意地利用法院地州的法律所提供的保护和利益。司法实践中，联邦最高法院对“有意利用”作了如下解释:(1)可预见性。在World-W ide Volkswagen Corp.v.Woodson案中，联邦最高法院认为被告对其在法院地被提起诉讼具有合理的可预见性是“有意利用”的重要组成因素之一。(2)实质联系(substantial connection)。联邦最高法院在Burger King v.Rudzewicz案中提出了这一标准，指出“有意利用”要求被告与法院地之间建立了“实质联系”。法院认为，当被告在一州有意识地进行了大量活动，或与法院地居民建立了“持续性的义务”时，则其显然在有意地利用在这里进行商事活动的好处。对于“实质联系”，法院认为应考虑众多因素，如双方当事人先前的谈判活动，对交易的预期，合同条款以及对合同的实际履行等。(3)“商业流”(the stream of commerce)。这一标准是由联邦最高法院在Asahimetal v.superior Court案中提出的。该案中问题的焦点是，当被告将其产品投入到商业流通中，并且也意识到或应该意识到其产品将要流通到法院地，则其行为是否构成“有意利用”。法官们在这一问题上产生了分歧。有些法官认为，将产品投入到商业流通中已构成“有意利用”。而另外一些法官则认为，仅仅将产品投入到商业流通中本身并不构成“有意利用”，被告还必须有“进一步行动”(additional activity)。由此可以看出，长臂管辖权赋予法官以很大的自由裁量权，这种极大的弹性和灵活性有利于长臂管辖权理论适应纷繁复杂的社会现实，为该理论运用于网络案件提供了可能。联邦法院在将长臂管辖权理论运用于网络案件时，首先应根据所在州的长臂法规判断法院对案件是否拥有管辖权。一般说来，法院根据州长臂法规行使长臂管辖权的依据主要有三种，即:在州内从事营业活动、在州内实施侵权行为和在州外实施的侵权行为在州内造成损害。美国法院的长臂管辖权理论强调被告与法院地间是否形成了某种限度的联系，其并不是单纯地根据被告与法院地间的物理因素确立法院管辖权，而是根据企业使用的语言、货币、税收规则、法律选择、拒绝交易声明以及实施的特定交易等考察被告的活动是否针对法院地，考察被告与法院地间是否形成了某种“有意利用”关系。^[48]

对于美国法院处理网络案件时采取的长臂管辖权规则，国际社会和学界的态度基本分成了对立的两派:一种意见认为美国模式更符合管辖权规则的未来发展趋势，美国的长臂管辖权理论如何发展并适时作出调整值得我们关注，美国模式有资格作为未来网络案件管辖权的基本模式;另一种意见认为美国凭借其强大国力使长臂管辖权呈现出不断扩张趋势，这种域外管辖权的过分行使严重阻碍了国家间的正常交流，违反了国际法准则。美国法院的长臂管辖权的适用规则非常主观，法官的自由裁量权过大，这种做法的根本出发点是符合其本国需要，势必会引起其他国家的不满，并且有违公平原则。笔者认为，美国法院的长臂管辖权理论对于解决网络案件管辖权冲突具有显而易见的实践意义，值得我们学习和借鉴，但也不能将其作为解决一切网络案件管辖权问题的准则。就网络版权案件来说，长臂管辖权理论解决网络版权侵权案件管辖权问题具有很强的适应性和针对性，可以作为我们处理涉外网络版权侵权案件管辖权问题的适用规则，符合我国正处于快速发展期和纠纷上升期的网络作品传播产业的实际需要;但对于涉外网络版权合同案件，长臂管辖权理论只能作为当事人协议管辖原则的补充，在当事人之间达不成有效的管辖协议时，起到辅助的作用。

2.海牙国际私法会议有关网络管辖权规则对于网络版权侵权案件的启示

海牙国际私法会议(Hague Conference on Private International Law)于1992年将《民商事管辖权和外国判决公约》的起草列入工作议程。1996年成立了着手起草工作的特别委员会。1997年召开特别会议，讨论解决网络对传统管辖权规则的冲击问题。1999年9月海牙国际私法会议在日内瓦召开了圆桌会议^[49]，发布了《有关管辖权及外国判决就民商事问题的初步草案》，但没能就网络侵权案件的管辖权问题达成最后的统一意见。关于侵权问题，有些会议委员认为，网络侵权案件应由受害人(原告)的惯常居所地法院管辖，传统的侵权行为实施地和侵权结果发生地不能适用于网络环境之下;有些会议委员认为，下列情况下，网络侵权案件仍应由侵权行为地法院管辖:(1)如果该地是网络侵权行为发生地，同时也是侵权行为人(被告)的惯常居所地，或(2)该地是侵权结果发生地，同时也是受害人(原告)的惯常居所地，或者最重要损害的发生地;另外，有些会议委员认为:重力中心地和最密切联系原则应该给予考虑。2000年2月，海牙国际私法会议在加拿大渥太华召开了“电子商务与管辖权”工作组会议，就网络合同、消费合同、网络侵权等问题进行了交流。就网络侵权而言，与会国家代表的意见很不一致，明显划分为两派:英国、美国、芬兰、日本等国主张以积极态度应对网络侵权问题，认为应针对网络侵权行为的特点规定特殊的侵权管辖规则;因网络侵权行为地很难确定，故主张以受害人(原告)惯常居所地作为优先管辖地。法国、德国、丹麦、奥地利等国则坚持保守立场，反对创设新的管辖权规则，认为现有的传统管辖权理论和规则仍然可以适用于网络环境下的管辖权问题。最终这次会议对网络侵权的管辖权问题没有形成结论性意见。2001年3月，海牙国际私法会议又在渥太华召开了工作会议，会议就网络案件管辖权问题达成了如下共识:(1)对网络和电子商务，正着手制定的《民商事管辖权和外国判决公约》应该加以考虑并以积极、开放的态度应对;(2)《民商事管辖权和外国判决公约》的管辖权规则应该与实体规则保持一致，并应竭力降低网络案件当事人对管辖权的确定所带来的变化因素;(3)《民商事管辖权和外国判决公约》关于网络案件管辖权的规定应切合实际并具有可操作性;(4)《民商事管辖权和外国判决公约》应该适用于网络交易行为。

海牙国际私法会议有关网络侵权管辖权的探讨，尽管能够达成一致协议的地方较少，但也能够得出如下结论:(1)对于电子商务领域的管辖权问题，人们依旧借用传统的合同、侵权等法律关系进行分类。在讨论管辖权标准时，也主要是对传统管辖权标准的可适用性进行分析。(2)体现当事人意志的法院选择条款得到了一致认可，而对消费者利益的保护也为各国一致关注。契约自由和对弱势群体利益的保护在矛盾中统一。(3)电子商务的发展水平不同，由此所代表的利益取向也不同。多数国家认为网络和电子商务日益普及，公约应将其纳入适用范围，但无需单独规定网络与电子商务的管辖权规则，只在制定一般规则时将其考虑在内即可。部分国家则认为不应匆忙将网络与电子商务纳入公约。各方不同的态度实际上代表着不同的利益之争。(4)从总体上来说，管辖权由于涉及主权、公平、正义、效益、效率的关系问题，一直是困扰法律界的难题。网络与电子商务的全球性、交互性，更增加了确定管辖权的难度。片面地强调主权，可能会扼杀网络与电子商务发展的契机;片面地强调公平正义，又会有损于有关国家主权的利益。因此，在网络与电子商务管辖权方面，是否有待于重构一套新的适用于网络空间的法律游戏规则，尚需反复的博弈。^[50]笔者认为，目前在网络空间中着手制定一整套新的管辖权规则，由于各种网络法律关系的属性差异很大，再加上网络在其中发挥的作用也很不一样，所以想构造出一整套理想化的网络空间管辖权规则，既不现实也不可行。就网络版权侵权行为来说，参考国际上比较先进的国家的做法(如美国)并充分照顾其他国家的普遍利益，制定一个新的符合网络版权侵权行为特点并有利于纠纷解决的管辖权规则是大为可行的。由于版权天生具有的地域性特征，各国一般都会极力主张行使与自己有关的版权案件的管辖权，这就要求管辖规则具有稳定性。同时，由于网络版权较之传统版权，具有很强的全球性和多变性等新特征，从这个角度看，管辖规则又应增加灵活性。从平衡二者之间的关系考虑(实质上二者也并不矛盾)，网络版权侵权案件的管辖规则应以扩大解释侵权行为地为基调，使大多数有联系的法院都可以行使管辖权。在多个法院都有管辖权的情况下，为避免平行诉讼，应本着在先原则和重力中心地原则解决问题。在考虑重力中心的时候，网络作品来源地、版权人的惯常居所地、被请求保护地、侵犯版权人的住所地应是重点考虑的因素。

(四)我国有关网络版权管辖权的规定

1.我国有关网络版权合同的管辖规则

为与联合国《电子商务示范法》和国际社会的一般做法接轨，我国也肯定了通过电子数据订立合同的效力问题，在立法上已经有所体现。《中华人民共和国合同法》第34条规定:“承诺生效的地点为合同生效的地点。采用数据电文订立合同的收件人的主营业地为合同成立的地点，没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。”对于一般合同纠纷的管辖权问题，《中华人民共和国民事诉讼法》第24条规定:“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。”第25条规定:“合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。”对于涉外合同纠纷的管辖权问题，《中华人民共和国民事诉讼法》第243条规定:“因合同纠纷或者其他财产权益纠纷，对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼，如果合同在中华人民共和国领域内签订或者履行，或者诉讼标的物在中华人民共和国领域内，或者被告在中华人民共和国领域内有可供扣押的财产，或者被告在中华人民共和国领域内设有代表机构，可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构住所地人民法院管辖。”第244条规定:“涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人，可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。选择中华人民共和国人民法院管辖的，不得违反本法关于级别管辖和专属管辖的规定。”第245条规定:“涉外民事诉讼的被告对人民法院管辖不提出异议，并应诉答辩的，视为承认该人民法院为有管辖权的法院。”第238条规定:“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用该国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。”

由此可以看出，我国关于合同等财产纠纷的诉讼管辖分为三种情况:一是被告所在地;二是合同履行地;三是当事人协议的与该合同有关联的地点。网络版权合同纠纷应该按照这种合同管辖权的规定，首先采用网络上比较普遍、方便的协议管辖原则，由约定或协议的形式决定管辖权的归属;如果合同当事人的协议管辖违反了民事诉讼法的规定，则约定无效;在当事人无法达成管辖协议的情况下，按照民事诉讼法规定的合同纠纷管辖原则决定管辖。通常情况下，被告住所地没有太多的疑义，只是详细掌握和了解网络版权交易合同纠纷的被告住所地显得比较困难。合同履行地的确定比较麻烦，因为网络版权交易的标的物——作品的给付以及对价(通常表现为货币)的支付，常常是以电子数据的方式直接完成的，确定某一个特定的物理空间地点比较困难，可能存在着多个实际履行地。这种情况下，只要原告选择了其中一个有实际联系的合同履行地(包括交付标的物、支付对价或提供服务等)的法院管辖，就应承认这个法院的管辖权。涉外网络版权合同纠纷案件则在上述规则基础上，按照民事诉讼法的有关规定处理，其中，要注意优先适用国际条约的规定。遗憾的是，除了上文介绍的国际保护知识产权协会执委会通过的决议以外，目前国际上得到广泛承认的几个知识产权国际条约中并没有管辖权的相关规定。海牙国际私法会议积极倡导的《民商事管辖权和外国判决公约》是最有希望解决此问题的相关国际法律文件，它的最终达成一致并生效尚需时日。

2.我国有关网络版权侵权的管辖规则

(1)我国网络版权侵权案件管辖权问题的典型司法实践

我国法院有关网络版权侵权案件管辖问题的司法实践，是要早于立法活动的。1999年1月，瑞得(集团)公司(以下简称瑞得公司)向北京市海淀区人民法院起诉宜宾市翠屏区东方信息服务有限公司(以下简称东方公司)侵害网站主页版权权利。^[51]东方公司在答辩期内以北京市海淀区既非侵权行为地又非被告住所地，故北京市海淀区人民法院对本案无管辖权为由，向北京市海淀区人民法院提出管辖权异议。北京市海淀区人民法院经审查认为，北京市海淀区既是侵权行为实施地，也是侵权结果发生地，故裁定东方公司所提管辖权异议理由不能成立，予以驳回。东方公司不服，向北京市第一中级人民法院提起上诉称:①任何因特网用户(包括上诉人在内)在访问或“接触”被上诉人的主页时，没有且不可能在存储有该主页的服务器上进行任何复制行为，故北京市海淀区不是且不能视为被上诉人诉称的侵权行为实施地。复制是著作权法中最基本和最核心的概念，其直接结果是一份或多份复制品的产生，以再现作品。网络空间上的复制概念并不完全与传统著作权法中的复制概念相同，其复制行为可以是临时的(或称暂时复制)，复制品也可以是一次性的。计算机的随机存储器(ROM)对作品的复制，是作品在用户计算机显示器上的再现。因特网用户在因特网上访问或浏览他人的网页或主页时，是首先通过数字传输将网页以数字方式从该网页所在的远程计算机或服务器下载到用户的计算机上，暂时存储在用户计算机的随机存储器内，再通过用户计算机的显示器和相应的浏览器显示出来。具体到本案，包括上诉人在内的因特网用户访问被上诉人的主页时，并未在被上诉人存储其主页的服务器上进行任何复制行为，访问并不构成侵权，临时复制属于合理使用，因此，原审法院认定北京市海淀区为侵权行为实施地缺乏事实和法律依据。②原审法院认定北京市海淀区为侵权结果发生地证据不足。上诉人注意到被上诉人并未向法院提供因特网用户在北京市海淀区通过因特网访问或接触到上诉人主页的客观证据，未能证明何人、何地、通过何种方式在该区访问了上诉人的主页。综上，请求二审法院撤销原审裁定，并裁定本案由四川省宜宾市中级人民法院审理。被上诉人瑞得公司服从原审裁定。

北京市第一中级人民法院经审查认为，因特网上的网页及其他信息是能够被复制的，而在因特网上进行访问或复制必须同时具备两个条件:一是使用终端计算机;二是通过因特网进入存有相关内容的服务器。因此，因特网上的复制既涉及被访问者的服务器，又涉及访问者的终端计算机，服务器所在地及终端计算机所在地均可视为复制行为的行为地。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第29条规定，因侵权行为提起的诉讼，当事人有权选择由侵权行为地或被告住所地人民法院管辖。如果侵权行为地有多个时，当事人仍有选择管辖法院的权利。就本案而言，瑞得公司指控东方公司涉嫌通过互联网接触并复制其网页主页，制作了与其主页相似、足以误导其他访问者的网页，其选择服务器所在地的北京市海淀区人民法院起诉东方公司侵犯著作权并无不当。北京市海淀区作为侵权行为地之一，北京市海淀区人民法院有管辖权，东方公司所提其他上诉理由，并不影响本案管辖权的确定。因此，东方公司的上诉理由不能成立，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第154条之规定，裁定:驳回上诉，维持原裁定。本案关于管辖权问题的争议，使这起原本不能算特别复杂的网络版权侵权诉讼案件耗时8个月才最终确立了北京市海淀区人民法院的管辖权，并得以开庭审理。此案也从司法实践迫切需求的角度，促使了我国相关机构有关网络版权侵权案件管辖权的立法活动。

(2)我国有关网络版权侵权案件管辖权问题的立法

关于侵权案件的管辖，《中华人民共和国民事诉讼法》第29条规定:“因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第28条规定:“民事诉讼法第29条规定的侵权行为地，包括侵权行为实施地、侵权结果发生地。”由于我国法律长期以来对侵权行为引起的诉讼管辖问题规定得过于简单，因此对于具有全新特点的网络版权侵权的诉讼管辖，法律规定显得极其不适应，而网络产业的快速发展使网络版权侵权案件呈几何数字增长。为了解决这一现实问题，正确审理涉及计算机网络著作权纠纷案件，根据民法通则、著作权法和民事诉讼法等法律的规定，最高人民法院于2000年12月公布施行了《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》，2003年12月最高人民法院又根据修改后的我国著作权法，并结合司法审判的实践经验，作出了《关于修改〈最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释〉的决定》。该《司法解释》第1条规定:“网络著作权侵权纠纷案件由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。对难以确定侵权行为地和被告住所地的，原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。”上述规定结合计算机网络的特点对网络版权侵权纠纷案件的管辖权问题作出了规定。从中可以看出，仍以侵权行为地和被告住所地作为网络版权侵权案件的管辖基础，只不过对侵权行为地作出了具体的符合网络特点的解释;并规定了在无法确定侵权行为地和被告所在地时，可将发现侵权行为的计算机终端等设备所在地视为侵权行为地。之所以将网络服务器、计算机终端所在地作为网络版权侵权案件管辖的基础，是因为网络版权侵权行为人本身的位置有很大的变化性，而他们实施侵权行为所借助的网络服务器和计算机终端的位置是相对固定不变的。所以，从方便侵权行为受害人选择法院诉讼并方便法院行使管辖权的角度，选择了网络服务器和计算机终端这样的管辖连接点，确立了网络版权侵权案件的基本管辖规则。

该司法解释一定程度上解决了司法实践中的难题，对网络环境下民事侵权纠纷案件的管辖权立法具有一定的借鉴意义。但是，有学者提出:①对于“计算机终端等设备所在地”的理解。如果在互联网上联上该网站的终端机都可以作为侵权行为地的话，将使侵权行为地泛化，有管辖权的法院太多，是否应该在这种情况下再确立一项确定管辖法院的标准，以避免管辖法院的“不确定”。②传统的复制概念和互联网上的“暂时复制”有明显区别，用“接触原则”来判定“服务器所在地是侵权行为实施地”的观点是值得推敲的。在上述案件中，侵权行为发生地是否应该是被告将原告的网页加以改变后，再传输上网的行为地(实施该行为的服务器所在地)?③如果被诉的侵权行为服务器在国外，被告本人也在国外，那么法院是否对其行使管辖权呢?如何保证对案件的顺利审理和执行呢?④民事诉讼法明文规定，起诉应该有明确的被告。但是，该《司法解释》中规定“对难以确定侵权行为地和被告住所地的，原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地”，既然被告的住所地难以确定，那么法院应该裁定不予以受理。同时，“难以确定”是原告难以确定还是法院经审查难以确定?被告的住所地难以确定，那么对被告的诉讼文书送达如何进行?将来的判决如何执行?如果允许原告在发现侵权内容的计算机终端等设备所在地起诉，也就是说，原告可以在任何他觉得最有利于他自己的法院起诉，因为他只要在该地的计算机上调出该侵权内容即可，这种管辖虽然对原告有利，但是一旦涉及涉外因素，一国法院行使这种管辖权无疑会让其他国家觉得不公平，大家可能都采取相同的管辖原则，这将使一国管辖权过分扩张，不利于国家之间协调解决网上侵权纠纷。^[52]笔者认为，此种意见具有一定的可取性。上述司法解释之所以在目前可以应对网络版权侵权案件的管辖权问题，应该与该类案件中真正出现跨国性纠纷的情况还比较少见有关，一旦跨国性的诉讼增多，矛盾必然凸显。美国法院的长臂管辖权规则与我国司法解释的规定相比，尚要显得严谨一些，但亦遭到了国际社会的非议。从长远来说，加强国际协调和谈判，尽快形成网络环境下侵权纠纷案件的管辖权统一规则，尤其是网络环境下知识产权或者版权侵权案件的管辖权统一规则，能从根本上解决日益突出的管辖权冲突问题。从目前来看，各国也应本着国际礼让的原则，既要从维护受害人利益的角度出发，又要从有利于法院判决承认与执行的角度出发，在网络版权侵权的管辖规则上，采取更加务实的做法。