公约的适用范围

三、公约的适用范围

公约的上述出台背景对公约的适用范围有重要影响。也正是基于上述出台背景，公约的起草者为公约确立了非常广泛的适用范围，但另一方面，起草者又为国际合同当事人尤其是缔约国就公约适用范围提供了一套复杂而又极富弹性的选择性限制机制。应该说，《电子缔约公约》的适用范围是一个非常复杂的问题，公约第1条、第2条、第3条、第4条、第6条、第19条以及第20条等均涉及该问题。深入研究公约的适用范围是研究该公约的起点，本节拟专就公约的适用范围进行系统而深入的研究，同时并指出公约关于其适用范围的相关规定中存在的一些问题和不足。

(一)公约适用范围的一般规定

1.公约的适用

根据公约第1条第1款，公约适用于营业地位于不同国家的当事人之间在订立或履行合同过程中使用电子通信的情况。该款的规定与《国际货物买卖合同公约》第1条的规定非常相似，只是《国际货物买卖合同公约》在此基础上又附加了另外两项适用条件，即:

(a)当事人的营业地必须位于公约缔约国;或者

(b)法院地的冲突法规则指引某一缔约国的法律作为合同的准据法。^[4]

《国际货物买卖合同公约》的适用主要以上述(a)项条件作为基础，也就是说，只要当事人的营业地位于不同的缔约国，则公约即可得到适用，此即所谓“自动适用”(“autonomous”application)。至于(b)项条件，其只是为扩大公约适用范围而提出的补充性条件，对此缔约国可以提出保留。

对于《电子缔约公约》的适用，主要有两派观点。第一派观点认为，与《国际货物买卖合同公约》等其他国际文书不同，《电子缔约公约》适用于位于不同国家的当事人之间订立的合同，即使双方当事人的营业地并不都位于公约缔约国亦是如此。^[5]根据该派观点的理解，即使案件是由非缔约国法院受理，只要法院地国国际私法规则^[6]指引一缔约国法律作为准据法，此时《电子缔约公约》作为该准据法国法律的一部分，也应该由该非缔约国法院予以适用。^[7]

第二派观点则认为，根据公约第1条，只要受案法院位于公约缔约国，则法院必须适用公约，至于法院地国际私法规则是否指引缔约国法律作为准据法则在所不问。^[8]

单纯从公约第1条的字面来理解，上述两派观点都是可能的，且均有各自的优缺点。电子商务工作组的主流观点认为，只有在法院地国际私法规则指引缔约国的法律作为准据法时，公约才能得到适用，^[9]除非有关缔约国根据第19条所作国别声明确立的其他适用条件得到满足。根据电子商务工作组的上述理解，则判断公约的适用可分为以下两个部分:^[10]

(1)如果当事人在非缔约国法院起诉，则法院应首先适用其所在国国际私法规则，如果该国际私法规则指引某缔约国的实体法作为准据法，则公约应作为准据法国实体法的一部分而得到适用，即使受案法院所在国不是公约缔约国亦是如此;

(2)如果当事人在缔约国法院起诉，则法院亦应首先适用其所在国国际私法规则，如果该国际私法规则指引某缔约国的实体法作为准据法，则公约即应得到适用。

由以上论述可知，《电子缔约公约》与《国际货物买卖合同公约》的适用条件有很大不同，后者属于“自动适用”，即只要该公约第1条第1款(a)项条件得到满足，公约即获适用，而前者则属于“非自动适用”或曰“间接适用”，即公约的适用除了需要满足该公约第1条第1款确立的条件外，还需要法院地国际私法规则的指引。

2.公约适用于电子通信而非直接涉及合同

另从公约第1条第1款的用语来看，公约适用于电子通信而非合同，由此公约的适用范围进一步得到拓宽，从而可适用于众多与电子通信的使用有关的情形，其中尤包括以下两种情形:^[11]

第一，合同部分通过电子通信，部分通过其他传统手段如口头或书面形式签订;

第二，在合同谈判阶段对电子通信的使用以及与合同的成立有关的任何通信。

根据电子商务工作组的本意，公约并不局限于合同订立的情况，因为电子通信也可用于行使合同所产生的各种权利(例如货物收讫通知、对未履约提出索赔的通知或终止合同的通知)或甚至用于履约，例如电子资金划拨的情况等。

3.相关概念的考察

为了确定公约的适用范围，还必须考察两个基本概念，其一是“电子通信”(electronic communication)，其二是“营业地”(place of business)。

根据公约第4条，所谓“电子通信”，是指当事人以数据电文方式发出的任何通信。而所谓“通信”，是指当事人在一项合同的订立或履行中被要求作出或选择作出的包括要约和对要约的承诺在内的任何陈述、声明、要求、通知或请求，至于“数据电文”，则是指经由电子手段、电磁手段、光学手段或类似手段生成、发送、接收或存储的信息，这些手段包括但不限于电子数据交换、电子邮件、电报、电传或传真。由以上定义可以看出，公约的起草者希望尽可能地扩大公约的适用范围，但另一方面，公约的适用范围又仅限于“电子”缔约(“electronic”contracting)。也就是说，对于“电子通信”的含义应在电子缔约的范围内作尽可能宽泛的解释，不能排除任何其他特定的交易媒介。这意味着，“电子通信”应能够涵盖任何形式的“数据电文”。^[12]

关于营业地，公约第4条规定，“营业地”系指除利用具体所在地临时提供货物或服务的情况之外当事人保留一处非短暂性营业所以便从事一项经济活动的任何所在地。电子商务工作组认为，网上交易当事人的所在地难以确定，已造成了相当严重的法律不确定性，而电子商务的全球范围造成比以往任何时候都更难以确定当事人所在地，而且，这种不确定性可能产生严重的法律后果，因为当事人的所在地对诸如管辖权、法律适用和执行等问题具有重要意义。^[13]为此，公约特设立第6条就当事人营业地的确定作出规定，以为当事人判断其合同对方当事人或实体的营业地提供法律依据。

根据公约第6条，合同当事人的营业地依下列原则确定:

第一，当事人所指明的地点应被视为其营业地(第1款);

第二，如果当事人没有指明营业地，而其又有多个营业地，则与合同有最密切联系的地点应被视为其营业地，此时需要考虑双方当事人在合同订立之前任何时候或合同订立之时所知道或所设想的各种情况(第2款);

第三，一方当事人没有营业地的，则以其惯常居所地为准(第3款);

第四，一所在地并不仅因以下两点之一而成为营业地:(1)系一方当事人订立合同所用信息系统的支持设备和技术的所在地;(2)系其他当事人可以进入该信息系统的地方(第4款);

第五，仅凭一方当事人使用与某一特定国家相关联的域名或电子信箱地址，不能推定其营业地位于该国(第5款)。

公约第6条所确立的上述规则均为可推翻性假设规则(rebuttable presumptions)，即如果有证据证明情况与之相反，则上述规则均可予以推翻，而以相关证据确定当事人的营业地。在当事人没有指明营业地的情况下，依据第6条第2款和第3款的规定确定之。

尽管营业地的确定对国际性电子商务而言至关重要，但公约第6条似乎并没有向当事人施加披露其营业地的义务，这主要是因为国际贸易法委员会意识到，要求当事人披露其营业地并不利于商业实践，而且这也将涉及公约本身并不试图涉及的某些合同实体问题。^[14]

在第6条所确立的五项规则中，第1款规则显然最具重要性，根据该款规则所确立的自治原则，在当事人拥有多个营业地的情况下，当事人有权选择其中一个作为其所在地。1996年《电子商务示范法》仅含有与公约第6条第2款和第3款类似的规则，与之相比，《电子缔约公约》显然扩大了当事人在确定其营业地方面的自治权利。第4款和第5款规则的目的在于澄清以下问题:不能以支持性技术设备或虚拟地址为基础假设当事人的营业地就位于这些设备或虚拟地址的所在地，当然这并不能排除法院或仲裁员在决定当事人的营业地时根据需要而将上述因素亦考虑进去。

(二)公约对其他国际法律文件所调整事项的适用

《电子缔约公约》第20条试图将该公约的适用范围延伸至其他国际文件，其目的在于为在其他国际法律文件下进行电子商务所遭遇的法律障碍提供一个便捷的和共通的解决方案，其便捷性和共通性体现在不必对这些国际文件一一进行修改，而直接将《电子缔约公约》的相关规定适用于根据这些法律文件所进行的电子交易。^[15]

根据《电子缔约公约》第20条第1款的规定，该公约的规定适用于根据下列国际公约所进行的电子通信往来:

1.《承认及执行外国仲裁裁决公约》(1958年6月10日，纽约);

2.《国际货物销售时效期限公约》(1974年6月14日，纽约)及其议定书(1980年4月11日，维也纳);

3.《联合国国际货物买卖合同公约》(1980年4月11日，维也纳);

4.《联合国国际贸易运输港站经营人赔偿责任公约》(1991年4月19日，维也纳);

5.《联合国独立担保和备用信用证公约》(1995年12月11日，纽约);

6.《联合国国际贸易应收款转让公约》(2001年12月12日，纽约)。

根据联合国国际贸易法委员会先前所进行的一项研究，将《电子缔约公约》适用于《国际货物买卖合同公约》似乎并无必要，因为后者已经建立了一套有关订立合同的弹性规则体系，在该弹性规则体系下，电子缔约是允许的。^[16]但也许是出于明确性的需要，《电子缔约公约》第20条第1款还是把《国际货物买卖合同公约》列举了进来。

公约将《承认及执行外国仲裁裁决公约》(下称《纽约公约》)纳入进来则有些出人意料，由此也带来了两个公约之间的协调问题。首先，《纽约公约》使用的术语是“仲裁协议”(“arbitration agreement”)而不是“仲裁合同”(“arbitration contract”)，《电子缔约公约》草案曾打算使用“协议”(agreement)和“合同”(contract)两套术语系统，以方便其适用于《纽约公约》所调整的事项，^[17]但公约官方文本最终放弃了这种做法，而只保留了“合同”概念，因为其认为公约适用于仲裁协议在公约文本中已得到充分表达。^[18]

其次，关于仲裁协议和裁决，《纽约公约》使用了“原件”(“original”)一词;而在电子缔约领域，“原件”一词也在不同的含义下得到广泛使用。基于此，公约第9条增加了一项有关通信或合同的“原件形式”(“original form”)的条款。公约第9条第4款规定，如果法律要求一项通信或一项合同应当以原件形式提供或保留，或规定了缺少原件的后果的，对于一项电子通信而言，在下列情况下，即满足了该项要求:(1)该电子通信所含信息的完整性自其初次以最终形式——电子通信或其他形式——生成之时起即有可靠保障;而且(2)要求提供电子通信所含信息的，该信息能够被显示给要求提供该信息的人。根据第5款的规定，信息的完整性取决于“信息是否完整而且未被篡改(complete and unaltered)”。由此，《电子缔约公约》便提供了一个与《纽约公约》所使用的“原件”概念一致的电子“原件”概念。^[19]第9条的“原件”定义原本只是针对仲裁协议，但如今其适用范围已经超出了仲裁而扩及公约所调整的所有事项。^[20]

公约第20条第2款则规定，该公约的规定还可以进一步适用于其他未在第1款中列明的国际公约，但缔约国可以声明的形式对此加以拒绝，而第3款则给了缔约国“反悔”的机会，即缔约国如果愿意将《电子缔约公约》适用于被其先前拒绝的其他公约的话，其可再次以声明的形式同意将《电子缔约公约》适用于该其他公约。那么，对于第1款中列明的国际公约，缔约国可否声明拒绝适用呢?根据第4款的规定，缔约国显然拥有此项权利。

总的来看，在将自己的相关规定适用于其他国际公约的问题上，《电子缔约公约》为缔约国创设了一套复杂而又富有高度弹性的选择适用和拒绝适用机制，但这一弹性机制相应地也带来了国际法律确定性和协调性的损失。

(三)公约自身对其适用范围的限制——绝对排除事项

根据公约第2条，与以下事项有关的电子通信被排除于公约的适用范围之外:

(1)为个人、家人或家庭目的订立的合同;

(2)在受管制的交易所进行的交易;

(3)外汇交易;

(4)银行间支付系统、银行间支付协议或者与证券或其他金融资产或票据有关的清算和结算系统;

(5)对中间人持有的证券或其他金融资产或票据的担保权的转让、出售、出借或持有或回购协议;

(6)汇票、本票、运单、提单、仓单或任何可使持单人或受益人有权要求交付货物或支付一笔款额的可转让单证或票据。

《电子缔约公约》将与“为个人、家人或家庭目的订立的合同”有关的电子通信排除在公约的适用范围之外，这一点与《国际货物买卖合同公约》第2条(a)款的规定颇为相似，只是前者缺少了后者的例外条款。《国际货物买卖合同公约》的例外条款规定，如果卖方不知道或不应该知道货物的购买系出于个人、家人或家庭的目的的话，则公约适用于该项买卖。而《电子缔约公约》则绝对地将消费者交易排除于其适用范围之外，即便对方不清楚合同是为个人、家人或家庭的目的，亦是如此。电子商务工作组认为，自《国际货物买卖合同公约》通过以来，国际消费者交易尤其是通过互联网进行的国际消费者交易大大增加，这种局面使得国际公约对消费者争议的适用和各国国内消费者保护政策之间发生冲突的可能性越来越大，因此，有必要将此类消费者争议从公约的适用范围中绝对地排除出去。而且，作为公约基础的商法规则对消费者交易的非适用性，也说明了将此类争议从公约适用范围中排除出去的必要性。^[21]

上述被公约排除于适用范围之外的第(2)至(6)项，亦即公约第2条第1款(b)项和第2款所规定的事项，均属于某些种类的金融协议。将这些金融协议排除于公约适用范围之外的理由在于，金融服务部门受明确的规章或工业标准约束，这些规章或工业标准已经有效地考虑了与电子商务有关的问题，以便于该部门在全球范围的运作，因此，将该部门纳入公约的适用范围已经没有任何必要，而且，由于金融交易本身的跨国界性质，将这类不适用情形交给公约第19条下的国别声明处理将不足以反映此类交易的跨国界性质。^[22]

此外，第2条第2款将可转让或可流通票据排除于公约的适用范围还有另一层考虑，即这些可流通票据实践中往往要求单一原件(a singular original)，而创设该单一原件的电子等同文件显然并非易事，对此有必要交给其他国际文件专门处理。^[23]

《国际货物买卖合同公约》除了将消费合同排除于适用范围之外，还将经由拍卖的销售、根据法律执行令状或其他令状进行的销售、有价证券的销售、飞机和船舶的销售以及电力的销售也排除于公约的适用范围，相较而言，《电子缔约公约》仅将消费者争议以及某些种类的金融协议排除于其适用范围之外，这使得后者的默认适用范围要明显大于前者。

(四)缔约国对公约适用范围的限制

在考察公约的适用范围时，还必须注意第19条的规定。第19条主要涉及一国在签署公约时可以作出的有关限制公约适用范围的声明。

根据第19条，一国在签署公约时享有如下权利，即通过声明(declarations)的形式，对公约的适用范围作出广泛的限制。对公约适用范围的限制可以有两种形式:其一是对公约何时可以得到适用的标准进行限制，其二是将某些事项从公约适用范围内排除出去。

根据第19条，缔约国可对公约适用范围作如下限制:

第一，只有在当事人营业地所在国是公约缔约国时，公约才能予以适用(第19条第1款a项);

第二，只有当事人约定适用公约时，公约才能予以适用(第19条第1款b项);

第三，签署公约时或其后任何时间，将某些事项从公约适用范围内予以排除(第19条第2款)。

值得注意的是第19条第1款(a)和(b)项的规定，如前所述，公约官方文本在第1条已经取消了此项附加性适用条件，但第19条授权缔约国可以声明的形式保留该两项适用条件。

显而易见，第19条赋予了缔约国在限制公约适用范围方面极大的灵活性，但有学者对此提出了严厉批评，认为此举将对电子商务法律规则的国际协调带来严重障碍。公约制定的目的旨在加强在国际合同谈判和履行阶段使用电子通信时的法律明确性，然而，如果一缔约国声明公约将仅适用于某些特定事项时，公约所追求的这种明确性就会自然遭到破坏。显然，第19条的设计本身蕴涵了重新导入公约所一直致力于避免的法律模糊性的可能。这对有关电子缔约的法律规范的协调无疑是一个巨大障碍。^[24]

另一方面，《电子缔约公约》的制定是为了私人(private parties)而不是为了那些为了签订国际电子合同的公共机构(public bodies)的利益。因此，如果一方当事人因为另一方当事人营业地所在国家将某些事项排除于公约适用范围从而不能从公约受益，显然将不利于国际电子商务的发展。况且公约已经赋予了当事人在排除、修改或减损公约效力方面以极大的自由裁量权，在这种情况下，仍赋予缔约国在限制公约适用范围方面以很大的权利，不能不说有些多余。^[25]

(五)意思自治——当事人对公约适用范围的限制

《电子缔约公约》第3条是关于当事人意思自治的规定，根据该条规定，当事人也有权利对公约的适用范围进行限制。第3条在措词上与《国际货物买卖合同公约》第6条基本一致。公约第3条规定，“当事人可以排除本公约的适用，亦可减损或更改其中任何一项规定的效力。”

关于意思自治原则，值得关注的有两个问题。第一个问题涉及当事人减损公约的规定是否必须采取明示形式，抑或是否也可以采取默示形式，如当事人达成一项合同条款，而该条款与公约的规定不同。尽管承认默示形式可能会导致公约适用的不确定性，但联合国国际贸易法委员会还是认为，对公约的减损既可以采取明示形式，也可以采取默示形式。^[26]

第二个问题是当事人意思自治的范围是否应该受到限制，换句话说，就是当事人以合意形式限制公约适用范围的权利是否应该受到反限制。尽管有观点认为意思自治对于合同谈判和缔结至关重要，不应对其加以限制，而且《电子缔约公约》在措词上似乎对意思自治原则也确没有施加任何限制，但联合国国际贸易法委员会认为，鉴于公约第9条所规定的是“书面”、“签名”和“原件”在电子环境内的等同物所必须具备的最低限度条件，对此当事人是不能通过意思自治进行任何修改或限制的。^[27]

《国际货物买卖合同公约》第6条对当事人意思自治施加了一项限制，即如果一方当事人营业地所在国根据公约第96条对合同形式作了保留(即要求合同只能采取书面形式)，则对此保留当事人不得以任何形式予以减损。显然，该项限制对于《电子缔约公约》而言已无任何必要，因为该公约的目的即在于便利电子通信的使用。