备用信用证在国际贸易应用中的风险与防范

第十二章　备用信用证在国际贸易应用中的风险与防范

案情简介ANQINGJIANJIE

【案情简介12.1】

中国A贸易公司与美国B公司签订了一份价值为200万美元的进出口合同，为了确保国内A贸易公司能够按照合同顺利履约，双方在签订合同中约定双方使用备用信用证，因此，国内A贸易公司向C银行申请开立一份备用信用证(见图12－1)。备用信用证中有一个条款这样写道:“当申请人违约时，已适当履约的受益人需向开证人提交申请人违约声明以索要赔偿。”

图12－1

【案情简介12.2】

中国D加工企业与外商E签订了金额为100多万美元的来料加工合同，双方约定来料加工后所有产品全部返销，D加工企业要求外商E通过其银行出具金额为12万美元的履约备用信用证(见图12－2)，以保证来料方及时支付加工费用并保证加工产品全部返销。外商E向其国内F银行申请开立以D加工企业为受益人的履约备用信用证。在订立条款时，外商E坚持由其检验加工后产品的质量，并要求如D加工企业欲依据备用信用证申请索赔必须辅以外商E或其授权的人签署的质量合格证明或报告。

图12－2

【案情简介12.3】

开证银行G向受益人开立了一份不可撤销的备用信用证(见图12－3)，要求的单据为:(1)以G银行为付款人的即期汇票;(2)未付款之商业发票的副本;(3)受益人授权代表的声明:证明所附发票已过期至少30天且已向开证申请人要求过付款。在该备用信用证到期前5天，申请人通知G银行:已无任何未结清之发票需付款给受益人，所以G银行对该备用信用证项下之任何索赔都不应予以支付。但是，就在该证到期前一天，受益人提交下列的单据:(1)以G银行为付款人的即期汇票;(2)未付款之商业发票副本，该副本发票未加注日期，但列明了交货的日期在交单15天之内;(3)备用信用证所需要的违约声明。G银行在审核单据后支付了该证项下的款项。申请人对此提出异议:(1)申请人先前已通知G银行对受益人已无未结清之发票，G银行不应支付该信用证项下所支取的任何款项;(2)银行本应注意到:尽管备用信用证所要求的违约声明称申请人的违约情况存在，但很明显，发票上的交货日期表明并无任何金额过期30天;(3)发票表明交货仅在提交单据前15天内完成，因此提交单据时仅过去15天，受益人不应宣称已过30天，其陈述与事实不符。G银行拒绝了申请人的要求，并声称其做法完全符合备用信用证的条款。

图12－3

【案情简介12.4】

某年9月，中国H出口商与印度尼西亚I进口商签订了一份210万美元的钢材出口合同，根据合同规定，中国J银行开出了一份备用信用证(见图12－4)。货物到达后，J银行收到了印度尼西亚I进口商寄交来的违约声明以及相关的单据，根据备用信用证的规定，J银行须向I进口商支付费用。事后经过调查，我国的出口商出口的货物是完全按照合同规定发货的，而由于该货物在国际市场价格上变动较大，进口商进口该批货物无法获得利润进而通过伪造一份违约声明的做法实施了欺诈，开证申请人中国H公司损失惨重。

图12－4

【案情简介12.5】

中国K银行收到一份由马来西亚M银行开出的由瑞士N银行保兑的备用信用证，金额为600万美元，受益人为中国L外贸公司(见图12－5)，出口货物是200万条干蛇皮，但是查银行年鉴，并没有开证行M银行的资料，之后又收到了瑞士N银行的保兑函，但是其中两个签字中，仅有一个相似，另一个无法核对。此时，受益人L外贸公司货物已备妥，急于装运，以免误了装船日期。后经过K银行竭力劝阻，才避免损失的发生。

图12－5

法律风险FALUFENGXIAN

案例12.1中的备用信用证条款规定的索赔条件属于非单据条款，“已适当履约”这一表述对受益人没有任何制约。受益人无从准备也无须准备该条款所要求提交的单据，开证人也无须审查这样的条款，因此，该条款形同虚设。

案例12.2中外商E在开立备用信用证时加列这样的条款无非是想控制D加工企业申请索赔的行为，使得D加工企业申请索赔受到其制约。这种“软条款”的存在增加了备用信用证中受益人不能行使权利的风险。

案例12.3表明备用信用证中的单据条款如果对受益人提交单据的类型、形式和内容没有做出明确的指示或要求，则可能被受益人利用，利用其中的漏洞损害申请人的权益。

备用信用证的独立性、不可撤销性的特点虽然最大限度地保证了贸易的进行和贸易双方的利益，但是也留给了不法受益人可乘之机，他们利用银行只关心单据而不关心基础交易的履行情况这一漏洞进行欺诈性索款。案例12.4中印尼进口商的成功欺诈印证了此点，欺诈性索款的风险主要来自备用信用证各个方面的条款设计漏洞，因此，申请人在开立备用信用证时应全面关注备用信用证的条款设计。

案例12.5涉及犯罪，伪造信用证实施诈骗。

法律评析FALUPINGXI

备用信用证起源于19世纪中期的美国，美国当时禁止国内银行为客户办理保函业务，但是为满足客户之需，作为应对之举，并且为与外国银行竞争，美国国内的商业银行就采取了变通的办法，创立了具有保函性质的备用信用证。因此，可以说备用信用证是一种银行保函的替代形式，二者具有类似的功能和作用。从理论上讲备用信用证具有“备用”的性质，受益人之所以要求申请人通过银行出具这种信用凭证，其目的无非是为了能在申请人的商业信用之外加上一层银行信用的保护。到目前为止，备用信用证的应用领域不再仅限于最初的担保范围，而是更多地应用于国际结算及国际贸易融资等领域。与此同时，由于美国在国际贸易中的强势地位，使得备用信用证在国际范围内迅速得到广泛的应用。

由国际商会(ICC)公布并于1999年1月1日生效的《国际备用信用证惯例》(ISP98)是国际范围内第一个专门规制备用信用证的统一规则，其正文中虽没有对备用信用证予以定义，但是却在其前言中指出:备用信用证被用于保证贷款或预付款在到期或债不履行时或某一不确定事件发生或不发生时产生的义务的履行。备用信用证与跟单信用证都有信用证的基本性质，即负第一性的付款责任;是自足的文件，独立于合同，不受其约束;是单据的业务，凭相符的单据付款。

备用信用证与跟单信用证的不同之处在于备用信用证“备用”的性质，其在实务中主要用于担保，而不是用于一般的商业结算，而跟单信用证是一种结算工具，是国际贸易中买方履行付款义务的一种方式。备用信用证是在申请人违约时，受益人动用备用信用证进行索赔，也就是揭示单据要求开证行履行第一性的赔付责任。至于所要求的单据，因其具有索赔的性质，一般与用于商业结算的单据不同，开证行一般只凭受益人出具的汇票和申请人违约的声明，甚至只凭付款请求，被审核相符后便可做出付款的行为，避免了处理大量单据的麻烦。而跟单信用证则不同，因其是一种结算工具，故提交的单据通常是运输单据、商业发票、装箱单、原产地证明等。

1983年国际商会(ICC)第400号出版物《跟单信用证统一惯例》(UCP400)就将备用信用证纳入其调整范围，而于2007年7月1日起实行的UCP600也在第一条适用范围中写明，备用信用证在其可适用的范围内适用于本惯例。由国际商会公布的《国际备用信用证惯例》(ISP98)进一步为备用信用证的操作提供了统一的国际规范。此外，《联合国独立保函和备用信用证公约》同时规范备用信用证和独立保函，但是该公约只适用于缔约国和批准加入国。

随着备用信用证在国际范围内的广泛应用，准确判断使用备用信用证过程中可能面临的各种风险十分必要。

一、备用信用中的单据条款

单据条款是备用信用证的核心条款，也即受益人的义务条款，是现实中最易被利用的条款。此条款出现漏洞使受益人和申请人都有空子可钻，而受害的一方则会遭受巨大的损失。非单据化条件是指未要求提交单据以证明条款内容，并且开证人无法通过自身记录和正常的业务操作判断备用信用证是否得到满足的条款。对于这样的非单据化条件开证行可以不予理会，受益人也无须证明自己是否履约或履约的程度。

在案例12.1中有经验的C银行在看到A贸易公司拟定的备用信用证条款时便建议其修改该条款，将“已适当履约”替换为具体的单据要求，从而能够将事实条件转化为单据条件。

案例12.3中G银行做出付款是正确的，因为作为银行，其保证付款的条件是只要提交了规定的单据和符合信用证条款的声明就必须付款，况且银行是不受申请人的陈述制约的。因此，作为申请人应吸取的教训是，应注意对单据要求的严谨性，条款上的漏洞使受益人有了可乘之机，从而出现了风险，这是应该引起申请人注意的。

二、备用信用证中的“软条款”问题

所谓“软条款”，是指备用信用证中加列各种条款致使备用信用证付款与否不是取决于单据是否表面相符，而是取决于第三者的履约行为。备用信用证中常见的软条款大致可以分为四种:

第一，变相可撤销备用信用证条款:当开证人在某种条件得不到满足时(如未收到对方的汇款、信用证或保函等)，可利用条款随时单方面解除其保证付款责任。

第二，暂不生效条款:备用信用证开出后并不生效，要待开证人另行通知或修改书通知后方可生效。

第三，受开证申请人控制条款:备用信用证中规定一些非经开证申请人指示而不能按正常程序进行的条款。

第四，无金额条　款:备用信用证开出时无金额，通过修改增额或只能记账，而不发生实际现汇支付。

开证申请人在申请开立备用信用证时，故意设置若干隐蔽性的“限制”条款，它可以使受益人在备用信用证交易中完全处于被动的境地，而申请人却可以随时随地自行免责。根据此条款，开证申请人或开证人具有单方面随时解除付款责任的主动权，以达到欺诈的目的，增加受益人的风险，使得款项的收回完全依赖于申请人的信用。一般情况下，申请人设计了软条款，就是操纵了备用信用证的运用，受益人在审核时未发现则陷入了申请人的圈套。比较常用的手段就是申请人在备用信用证中的还款时间、有效地点、索汇方式等方面，开立含糊不清、条件苛刻、含软条款的备用信用证。而受益人则因为疏忽或迫于交易机会的难得而接受了这些不公平条款。

案例12.2中涉及备用信用证中一方的索赔行为受制于另一方。索赔条件受制于一方指的是备用信用证项下索赔条件的成就与不成就在备用信用证开立之时就受制于其中一方，使这一方从一开始就掌握了索赔条件的成就与不成就的主动权，从而使另一方陷入被动。如果D加工企业接受了这样的备用信用证条款就等于是自己主动掉进了别人为其设计的陷阱，同时又增加了开证行的风险，外商E的目的就是利用控制加工验收环节从而使D加工企业无法向开证行进行索赔。

三、备用信用证欺诈的认定

在备用信用证交易中，开证申请人的地位要比商业信用证开证申请人的地位脆弱得多，因为商业信用证所要求的单据并非受益人单独开出，而经常需要第三方(如提单)或者由完全独立于受益人之外的机构出示(如原产地证明、检验证书等)。但备用信用证一般只规定由受益人自己出示开证申请人违约证明，因此受益人滥用权利的可能性时刻存在。即便开证申请人有充分理由怀疑受益人的诚实性，并且认为受益人的索赔请求是不公平的，因而希望能够拒绝不公平的索赔要求，但根据备用信用证的独立抽象性原则，一旦受益人提出了与备用信用证条款一致的索赔请求，开证人只能按照约定付款。备用信用证的欺诈风险占整个备用信用证风险的很大一部分，因此，应当加强对备用信用证欺诈风险的研究。

备用信用证的欺诈指一方当事人利用备用信用证骗取买卖合同货款、货物或者买卖合同的当事人利用备用信用证骗取银行融资的欺诈行为。

(一)备用信用证欺诈的类型

1.受益人欺诈

受益人做出欺诈是备用信用证中最常见的欺诈。因为备用信用证项下只要受益人提出申请人违约声明，开证人即应履行偿付信用证款项的责任。违约声明是由受益人自己提供的，对受益人来说出具一份违约声明是很简单的。另外，对于受益人欺诈，我们可以将其细分为欺诈与滥用权利。欺诈主要是强调受益人明知申请人没有违约但仍向开证人提出索款要求;滥用权利则指虽然存在申请人违约的事实，但申请人的违约完全是因为受益人的行为引起的，受益人仍向开证人提出索款。然而在实际业务中，我们并不加以区分，而是主要强调受益人恶意行使索款权利的事实存在，即受益人明知基础合同债务人已严格履行合同义务，或因受益人表示其不履行合同义务，或因受益人违约行为而使申请人违约或不履行合同义务，却提示与备用信用证表面相符、内容不实的单据，向开证人提出索赔要求，意图造成开证人或申请人的损失以谋取不正当利益。

2.申请人欺诈

这种欺诈主要表现在伪造、变造、骗取备用信用证。主要是行为人通过编造虚假的根本不存在的开证人开出备用信用证或假冒有影响的开证人的名义开出假备用信用证或以欺骗的手段骗取真实的备用信用证。

3.受益人与开证申请人联合欺诈

这种方式主要是受益人与开证申请人恶意串通，虚设买卖合同的交易基础，骗取银行的资金。备用信用证的受益人与申请人之间可能并不存在基础合同交易，或基础合同交易已经顺利履行，为了套取银行资金，受益人向开证人提供虚假的、与备用信用证要求一致的索款单据，开证人见单后必须付款。在申请人并未提供足额开证保证金的情况下，开证人转而向申请人提出索偿要求便得不到满足，这样申请人与受益人达到套取银行资金的目的

(二)备用信用证欺诈风险的成因分析

1.备用信用证的独立性原则是欺诈风险产生的根本原因

独立性原则实质在于将信用证的开立、兑付及纠纷解决与其他买卖合同、开证合同等基础性或附属性合同效力、履行及其纠纷隔离开来，使信用证能够在相对自我封闭的安全环境中运行。信用证拥有这个特性的原因在于它是信用证制度能够得以正常发挥作用的基石，它一方面将商业信用转化为银行信用，解决了国际贸易中买卖双方互不信任的难题，为双方提供了融资便利;另一方面免除了开证人监督合同履行的责任，使其仅在业务范围内对单据进行表面审核。

然而，正是这种独立性原则却成为欺诈风险产生的根本原因:

第一，备用信用证独立于基础合同。备用信用证的受益人和开证人的权利和义务完全以信用证所规定的内容为准，不受基础合同的约束。只要受益人提交了与备用信用证相符的单据，开证人的付款责任就是绝对的和无条件的。即受益人在请求付款时除了提交备用信用证所要求的单据外，不需要满足其他任何条件，开证人不能援引基础合同及其履行情况作为拒付或免责的理由。因此，这为受益人通过欺诈进行不公正索赔创立了条件。在国际贸易实践中，即使申请人并未违反基础合同或申请人的违约是因为受益人的原因引起的，不诚实的受益人也很容易通过单据来满足信用证的付款条件，提交与备用信用证相符的单据，实现欺诈的目的。

第二，备用信用证独立于申请人与开证人之间的委托合同。虽然备用信用证是应申请人的委托开立的，但是一经开出就与申请人和开证人之间的委托合同相互独立。一旦受益人向开证人提出索赔请求，即使是欺诈性的不公正索款要求，开证人也不得以申请人违反委托合同为由拒付。这为受益人提出恶意索款要求排除了一道屏障，增加了受益人进行欺诈性索款的可能性。

由此可见，备用信用证的独立性成了一把双刃剑。一方面它是备用信用证得以存在并具有生命力的根本条件，备用信用证之所以在国际商务活动中如此受欢迎，就是因为其独立性使得受益人在提交与备用信用证要求相符的单据的情况下，向开证人索款而使得债权得以顺利实现;另一方面，正是由于备用信用证的这种独立性又为受益人欺诈打开了方便之门，使得备用信用证在国际商务活动中屡次出现欺诈现象。

2.备用信用证的特殊单据要求

在使用备用信用证时，单据仅是开证人未履行合同的违约证明，然而这种违约证明在内容和形式上是没有标准可循的。另外，这种信用证的违约证明是由受益人自己出具的，是否合理无从判断。不管受益人是通过钻备用信用证条款的漏洞，还是核心单据欺诈恶意索偿，只要受益人提交的单据表面上符合备用信用证的规定，开证人就要不可撤销地向受益人支付索偿金额。所以，与传统商业信用证相比较，备用信用证所面临的风险较大。

3.备用信用证的涉外复杂因素

备用信用证所涉及的金额都比较大，而且在市场流通过程中能反复地进行担保融资，所以欺诈的危害程度相当严重。另外，备用信用证往往都是用于国际商务活动，如果出现备用信用证欺诈，那么就会面临两国甚至多国之间的法律冲突问题，其程序复杂、费用较高，追究难度也很大，从而增加了许多不确定因素。

案例12.4涉及的是受益人伪造虚假的开证申请人违约证明。备用信用证一般只规定由受益人自己出具开证申请人违约证明，违约声明是由受益人自己提供的，这对受益人来说出具一份违约声明是很简单的，受益人是否意图实施欺诈恐怕只能凭借自己的良心，因此受益人滥用权利的可能性时刻存在。

案例12.5涉及的是申请人伪造信用证。本案的开证申请人通过编造虚假的根本不存在的开证人开出备用信用证，使得受益人的权益根本没有得到实际有效的保障，将来受益人也不可能通过该备用信用证申请和主张索赔。

法律建议FALUJIANYI

案例12.1中，开证申请人既然要求受益人“已适当履约”，那么不妨将这一要求转化为具体的单据条件，如作为买方的美国B公司应该开立符合合同要求的有效信用证，或者在FOB贸易术语下已经租船订舱准备运输货物，或者已为货物的进口办理好了进口审批程序，等等。

对于像案例12.2中这样的备用信用证中的受益人，要注意对方开立的备用信用证中是否存在软条款，如果出现软条款的一些特征，应要求开证申请人修改，否则很有可能使受益人的索款权利不能行使。

对于案例12.3中的情况，该备用信用证要求的违约声明只是一份已向申请人要求付款的证明，而没有进一步要求加列“不仅已向申请人要求付款，而且申请人也未于到期支付款项。”更稳妥的方式则应将要求提交的单据改为:提交超过30天未付款之商业发票的副本。申请人应该在备用信用证中严格规定受益人出具的证明和单据的格式与内容，防止因条款描述的疏忽而造成损失。

对于案例12.4和案例12.5中的备用信用证欺诈的问题，可以参考以下一些防范措施:

1.申请人的防范措施

作为备用信用证开证申请人，为了保障其自身的权利，要考虑受益人的资信问题。信用证独立性很容易造成受益人权利的滥用，很可能发生受益人的不合理索赔和欺诈，安全性太低。如果交易伙伴不能选择，受益人的信誉实在太差，当事人之间就宜采取信用证结算或其他担保方式。如果合同约定了采用备用信用证，那么备用信用证就一定要谨慎使用。考察受益人资信要看其以往交易的诚信，企业的规模和商界的地位，以往合作的表现，等等。可以通过银行、受益人所在国的资信评估机构、商会、行业协会或驻外机构等对其资信进行调查，并建立起完备档案，在安全的基础上争取最大利润。

在开证时，最好在备用信用证中要求受益人的索款的违约证明要由权威机构或其他无利害关系的第三人出具，证实兑付的条件确已成立，而不能只由受益人自己订制，这样可以限制受益人不合理索赔和欺诈的发生。

要在备用信用证条款中明确采用的语言、格式、选择适用的法律和管辖法院，明确备用信用证的修改方式和对备用信用证款项让渡的限制，避免自由议付或他人议付等问题。

2.受益人的防范措施

作为备用信用证开证的受益人要判断备用信用证的真伪，防止备用信用证的融资欺诈，对此可以采取以下方法识别:(1)电开备用信用证无密押，或声称使用第三家银行密押，而第三家银行确认电文没有加密，或电子备用信用证开头没有收到报号、电传号、结尾没有回执;(2)电传号码不规范，拼写书写错误或不规范;(3)开证人不存在或假借著名开证人开证;(4)与中国某银行已建立印押关系，却使用第三银行密押;(5)缺乏必备条款，如价格条款或备用信用证条款前后矛盾;(6)备用信用证有涂改痕迹，如将过期失效的备用信用证涂改而伪造成另一张备用信用证;(7)备用信用证的签字无从核对或信用证的附印监式样是假冒的;(8)备用信用证金额巨大，同时有效期短。^[1]

受益人也要对开证申请人与开证人的资信进行调查。即使备用信用证是真的，但也会面临开证人和融资申请人的信用风险，从而导致收不回款项。资信不好的开证人可能面临倒闭、破产等状况，这样会使备用信用证的担保难以落实。

受益人要仔细审核备用信用证是否与基础合同一致。如果有不一致一处，受益人应立即向申请人提出修改要求。

具体内容上，备用信用证最好能够对于担保范围、币种、费用的承担和日期予以明确。如担保的范围，除本金外还要将利息、罚金和其他费用囊括在内。在币种方面，如果备用信用证受益人对备用信用证币种未提出异议就接受了备用信用证，则备用信用证倾向于与基础合同不一致的汇兑风险由受益人承担。

法条索引FATIAOSUOYIN

《国际备用证惯例》(ISP98)

1.06备用证的性质

a.备用证在开立后即是一个不可撤销的、独立的、跟单的及具有约束力的承诺，并且无需如此写明。

b.因为备用证是不可撤销的，除非在备用证中另有规定，或经对方当事人同意，开证人不得修改或撤销其在该备用证下之义务。

c.因为备用证是独立的，备用证下开证人义务的履行并不取决于:

i.开证人从申请人那里获得偿付的权利和能力;

ii.受益人从申请人那里获得付款的权利;

iii.在备用证中对任何偿付协议或基础交易的援引;或

iv.开证人对任何偿付协议或基础交易的履约或违约的了解与否。

d.因为备用证是跟单性的，开证人的义务要取决于单据的提示，以及对所要求单据的表面审查。

e.因为备用证和修改在开立后即具有约束力，无论申请人是否授权开立，开证人是否收取了费用，或受益人是否收到或因信赖备用证或修改而采取了行动，它对开证行都是有强制性的。

1.07开证人——受益人关系的独立性

开证人对受益人的义务，不受任何适用的协议、惯例和法律下开证人对申请人的权利和义务的影响。

1.08责任限制

开证人对以下事项不负责:

a.任何基础交易的履行或不履行;

b.备用证下提示的任何单据的准确性、真实性或有效性;

c.其他方的作为或不作为，尽管该人是由开证人或指定人选择的;或

d.除了备用证所选择的或开证地所适用的法律和惯例，对其他法律或惯例的遵守。

2.01开证人和保兑人对受益人的承付承诺

a.开证人承担向受益人承付按本规则及标准备用证惯例表面上符合备用证条款的提示的义务。

b.开证人应按所要求的金额即期承付向其作出的提示，除非备用证规定通过以下方式承付:

i.承兑受益人开出的以开证人为付款人的汇票。在这种情况下，开证人的承付是通过:

(a)及时承兑汇票;以及

(b)随后，在承兑的汇票到期时或到期后提示时，付款给汇票的持有人。

ii.对受益人的索款要求承担延期付款。在这种情况下;开证人承付是通过:

(a)及时承担延期付款义务;及

(b)随后，在到期时付款。

iii.议付。在这种情况下，开证人无追索权地即期支付索款要求的金额。

c.开证人如果在被允许审核提示及发出拒付通知的期限内，即期付款、承兑汇票或承担延迟付款的义务(或者发出拒付通知)，即为以及时方式行事。

d.i.保兑人承担通过即期支付索款要求的金额，或者按备用证中的注明，以与开证人义务一致的其他付款方式承付相符提示的义务。

ii.如果保兑允许向开证人提示，则保兑人也承担在开证人错误拒付时承付的义务，犹如提示是向保兑人作出一样。

iii.如果备用证允许向保兑人提示，则开证人也承担在保兑人错误拒绝履行保兑时承付的义务，犹如提示是向开证人作出一样。

e.开证人承付时应以备用证中指定的币种支付可立即使用的资金，除非在备用证中注明通过以下方式付款:

i.以货币记账单位付款;在这种情况下，应支付该货币记账单位;或

ii.交付其他有价物。在这种情况下，应交付这些有价物。

4.01对相符的审核

a.备用证的索款要求必须与备用证的条款相符。

b.提示是否相符，应通过结合标准备用证惯例的内容，按照本规则解释和补充的备用证中的条款，审核提示是否表面上符合备用证而确定。

4.02多余单据的不审核

非备用证要求提示的单据无需审核，并可在审核提示是否相符时不予考虑。它们可被退还提示人或随着其他提示的单据一起转交，开证人无需负任何责任。

4.03是否一致的审核

开证人或指定人只需在备用证的规定范围内审核单据之间是否一致

4.11非单据条件

a.备用证中的非单据条件必须不予考虑，不管其是否会影响开证人接受相符提示或承认备用证已开立、已修改或已终止的义务。

b.如果备用证条款不要求提示单据证明其条款被履行，并且开证人根据其自己的记录或在其自己正常业务范围内不能确定该条款被履行，则该条款为非单据条款。

c.从开证人自己的记录或在其正常业务范围内的审查，包括确定以下内容:

i.何时、何地、如何向开证人提示或以其他方式交付单据;

ii.何时、何地、如何由开证人、受益人或任何指定人发送或接收有关备用证的文讯;

iii.向开证人处开立的账户里转进或从其转出的金额;及

iv.根据一个公布的指数可以确定的金额(例如:如果一份备用证规定根据公布的利率来确定产生的利息金额)。

4.16索款要求

a.索款要求无需与受益人的声明或其他要求的单据分离开来。

b.如果要求单独的索款要求，它必须含有:

i.受益人向开证人或指定人的索款要求;

ii.提出该要求的日期;

iii.索款金额;及

iv.受益人的签名。

c.这种索款要求可以是汇票或其他指示、命令或付款请求。如果备用证要求提示“汇票”，该汇票无需是可流通的形式，除非备用证这样写明。

《联合国独立保函和备用信用证公约》

第十九条　如果存在下列情形，依诚信行事之保证人有权对受益人撤销付款:

a任何单据非真实或系伪造;

b依付款请求及支持性单据，付款无正当理由;

c依保函之类型或目的，付款请求无可信之依据。

同时，对于如何判定第三种情形中的“付款请求无可信之依据”，公约列举了下列情形:

a保函向受益人保证的意外事故或风险并未发生;

b主债务人或申请人的基础义务已被法院或仲裁机构宣布无效，但保证表明此类意外事故属于保证风险的，不在此限;

c基础义务确无疑问地已满足受益人的要求且得以履行;

d受益人故意不当阻止基础义务的履行;

e依反担保提出的付款请求，反担保的受益人即与反担保相关之保证的保证人恶意付款。

第二十条　在发生上述欺诈情形时，如果受益人已经作出或将要作出付款请求，经主债务人/申请人或指示人的申请，法院依据确凿证据可以采取如下措施:

a发布临时性命令以使受益人不能收到款项，包括命令保证人停止支付所保证的款额;

b发布临时性命令以冻结应向受益人支付之收益。

但在发布上述命令时应当考虑如无此命令，主债务人或申请人是否会遭受严重损害。

《中华人民共和国民法通则》

第五十八条　下列民事行为无效:

(一)无民事行为能力人实施的;

(二)限制民事行为能力人依法不能独立实施的;

(三)一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的;

(四)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的;

(五)违反法律或者社会公共利益的;

(六)经济合同违反国家指令性计划的;

(七)以合法形式掩盖非法目的的。

无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力。

《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》

第三条　当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。

第四条　中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。

第四十一条　当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。

第四十四条　侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。

最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》

第六十八条　一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。

【注释】

[1]蔡磊、刘波，国际贸易欺诈及其防范［M］，北京:法律出版社，1997年:275～276