垄断条件下的竞争手段

第五节　反垄断法律制度

一、反垄断法概述

（一）垄断的含义和分类

1.垄断的含义。

垄断，在经济学上是指没有竞争的市场状态。垄断破坏社会的公正公平，孳生腐败，阻碍新技术的发展和运用，削弱了国家和企业的竞争力。遏制垄断，建立公平的市场竞争，是市场经济发展的要求，也是我国经济持续繁荣的需要。

法律上的垄断概念是伴随着反垄断法的出现而出现的，是指市场主体、政府机构或国家凭借其经济优势或行政权力，以单独、合谋或其他方式实施的妨碍、排斥市场竞争的行为。⁽⁵⁾法律上的垄断有两个显著的特征，即危害性和违法性。这种危害性和违法性，是就整体和一般而言的，有些限制竞争行为，虽然也对市场竞争构成一定的威胁，但作为例外可享受法律的豁免；有些企业尽管在市场中居于优势地位，但是并未滥用这种优势，则不能列入反垄断法规制的范围。因此，经济上的垄断是对事实状态的描述，法律上的垄断则有合法和非法之分，并对非法垄断通过法律给予禁止。

2.垄断的分类。

从不同的角度，可对垄断作多种划分。

（1）依据市场结构划分，可分为独占垄断、寡头垄断和联合垄断。⁽⁶⁾

（2）依据垄断产生的原因，垄断分为经济垄断、国家垄断、行政垄断、自然垄断等等。⁽⁷⁾

（3）依据法律对垄断的评价，可分为非法垄断与合法垄断。

（二）反垄断法的概念及其历史发展

1.反垄断法的概念。

在国内竞争法领域，对反垄断法概念的表述主要有：从内涵上讲，反垄断法是禁止行为人排除或者限制市场竞争的行为（可以统称为反竞争行为）的法律规范的总称；从外延上讲，反垄断法是禁止反竞争的购并、联合行为或者滥用市场支配力量行为的法律规范的总称。⁽⁸⁾反垄断法是对排除或限制市场竞争行为禁止的法律规范，不同于反不正当竞争法对不道德竞争行为的规制。

2.反垄断法的历史发展。

近现代以来，西方资本主义社会商品经济迅猛发展，垄断破坏了旧的竞争秩序，为维持竞争的持续发展，反垄断法成为各国经济发展的现实需要。17世纪初期，英国以判例的形式，确认垄断会限制贸易自由，造成不合理地抬高物价，降低产品质量，并因此而形成了后来贯穿整个英美法系的“限制贸易应受谴责”的法律原则。19世纪中叶以后，自由资本主义逐渐向垄断资本主义过渡，卡特尔、托拉斯、康采恩、辛迪加等各种形式的垄断组织大量出现，限制、排除竞争的行为愈演愈烈，破坏了市场秩序，侵害了消费者权益，在客观上危及了中小企业的生存和发展，降低了整个社会的经济效益。⁽⁹⁾为了缓和、消除垄断的这些危害，各国展开了大规模的、持续不断的现代反垄断法立法。

最早的现代意义的反垄断法是加拿大于1889年制定的《禁止限制竞争贸易的合并法》，但影响有限。一般把美国1890年通过的《保护贸易与商业以免非法限制和垄断法》（即《谢尔曼法》）作为现代反垄断法产生的标志。此外，在美国，还有1914年颁布的《克莱顿法》及其以后的修正案，1914年颁布的《联邦贸易委员会法》及其以后的修正案，1962年颁布的《反托拉斯民事诉讼法》，这些法律与《谢尔曼法》共同组成了以反托拉斯为中心的法律体系。第二次世界大战之后，日本推行经济民主化，形成了1947年的《禁止私人垄断及确保公正交易法》。1957年，原联邦德国制定了《反限制竞争法》。20世纪60年代以来，印度、尼日利亚、巴西、墨西哥、智利等发展中国家也纷纷制定了反垄断法。1948年，第一个国际性反垄断法《哈瓦那宪章》产生。此后，一些主要国际经济组织相继制定关于垄断的相关法律。

（三）我国反垄断立法

目前，我国尚无专门的反垄断法典，我国现行的反垄断规范主要分布在相应的法律法规中，其中以《反不正当竞争法》、《价格法》等法律法规为集中表现。

1.反不正当竞争法中的反垄断规范。

《反不正当竞争法》于1993年9月2日制定，并于同年12月1日生效。该法实际上是禁止不正当竞争行为和部分垄断行为的合并立法。该法第二章规定了11种行为。其中7种行为属于不正当竞争行为，4种行为属于垄断行为。这4种行为分别是公用企业等限制竞争行为（第6条）、行政垄断行为（第7条）、搭售行为（第12条）和串通招标投标行为（第15条）。低于成本价销售行为（第11条）也可归入垄断行为。

2.其他有关法律规定的垄断行为。

除了《反不正当竞争法》外，其他一些法律也规定了垄断行为，其中最为典型的是《中华人民共和国价格法》（以下简称《价格法》）和《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）规定的垄断行为。

1997年12月29日《价格法》颁布。该法规定了“相互串通，操纵市场价格，损害其他经营者或者消费者的合法权益”、“在依法降价处理鲜活商品、季节性商品、积压商品等商品外，为了排挤竞争对手或者独占市场，以低于成本的价格倾销，扰乱正常的生产经营秩序，损害国家利益或者其他经营者的合法利益”，以及“提供相同商品或者服务，对具有同等交易条件的其他经营者实行价格歧视”等限制竞争行为。1999年8月30日《招标投标法》颁布。该法除在相关条款中详细规定了串通招标投标行为外，还规定禁止招标人对潜在的投标人的歧视待遇和其他限制投标人竞争的行为。

3.行政法规和地方性法规规定的垄断行为。

我国已有一些行政法规规定了部分反垄断规范，其中最为典型的当属《电信条例》（2000年9月25日国务院发布施行）。《电信条例》第4条第1款明确规定：“电信监督管理遵循政企分开、破除垄断、鼓励竞争、促进发展和公开、公平、公正的原则”。该条例在电信网间互联、电信服务等内容中规定了为数可观的反垄断条款。

2003年6月，国务院发改委颁布《制止价格垄断相关规定》，对滥用竞争优势、协议限制竞争等价格垄断行为作了较为具体的规定。2003年，新设立的商务部起草了《反垄断法》草拟稿。2004年，反垄断法列入全国人大常委会立法计划。

（四）反垄断法的基本内容

反垄断法的基本内容由下列三个方面构成，这些内容被认为是反垄断法的三大基石。

1.禁止限制性协议、决议或者协同行为，是指经营者（各类企业或者企业协会、行业协会）通过合同、决议或协调一致的行为，共同实施的划分市场、限制价格或产量等反竞争的行为。

2.禁止滥用市场支配地位（独占地位）的行为。企业通过正当竞争或者法律规定等合法形式取得市场支配地位，法律一般对此不予干涉。但如果具有市场支配地位的企业滥用其支配地位，实施限制竞争行为，如排挤竞争对手，损害消费者权益，则为反垄断法所禁止。

3.控制企业购并或者集中。购并是指企业通过合并、收购或者联营等方式达到垄断市场的目的。控制购并的制度是反垄断法的重要内容，包括符合竞争法规定条件的具有限制竞争可能的购并的核准制度等。

除上述内容外，有些国家或者地区的反垄断法还规定了不属于上列范围的反竞争行为。例如，《美国联邦贸易委员会法》第5条概括性地禁止各种不公平或者反竞争的行为，这些行为包括限制性协议、谋求或者滥用市场支配地位以及反竞争的合并以外的行为。美国国会在当时制订该条款的目的就是使《反托拉斯法》的适用范围具有弹性，并为法院提供可选择的司法裁决途径，制止《谢尔曼法》、《克莱顿法》所不能涵盖的反竞争行为。欧盟也通过扩展《罗马条约》第85条的规定，使其适用于其他的反竞争行为。日本《反垄断法》规定的“不公正的交易方法”涉及不公正地歧视其他经营者、以不公平的价格交易等行为。

（五）反垄断法的适用

反垄断法执法机构依法定权限和程序实施反垄断法律规范的活动被称为反垄断法的适用。反垄断的适用包括适用的主体和适用的对象。

1.反垄断法的执行机关。

要有效地执行反垄断法，必须设立它的执行机关。如美国设有反托拉斯局、联邦贸易委员会，德国设有卡特尔局、垄断委员会，日本设有公正交易委员会，等等，可统称为反垄断法执行机关。

从基本性质上看，反垄断法执行机关的专职行政机关，以专家执法为特点。如美国的反托拉斯局、联邦贸易委员会，德国的卡特尔局、垄断委员会，日本的公正交易委员会，英国的公平贸易总局、垄断和合并委员会，法国的竞争委员会等。此外，就各国立法实践看，反垄断法的执行机关不仅仅是行政机关，还有准司法机关的某些属性，具有一定的独立性。如美国的反托拉斯局虽然在行政上隶属于司法部，但它不是纯粹的行政机关，它负责在普通法院提起民事诉讼或刑事诉讼，因此它又是一个检察机关，是一个准司法机关。而美国的联邦贸易委员会则是一个独立于政府的机关，它的工作直接受国会的领导和监督。德国的联邦卡特尔局有权独立地对具体案件作出裁决，其活动是独立的，它只受《反对限制竞争法》的约束。即使是日本的公正交易委员会，尽管它是一个行政委员会，但法律规定它的委员长和委员必须在取得两议院的同意后任命，而且公正交易委员会独立行使职权。英国的公平贸易总局虽然作为行政机关，但公平贸易总局及其局长的业务活动不受政府指示的约束。

反垄断法执行机关的职权主要有调查权、裁决权、建议权、诉讼权。

2.反垄断法的域外效力。

反垄断法的域外效力，是指作为国内法的反垄断法适用于该国主权范围之外的垄断行为的情况，主要是指法的空间效力在域外的扩展。

在国际法上，涉及反垄断法的有“地域”原则（属地原则）和“国籍”原则（属人原则）。根据地域原则，一国可以对发生在其领土上的任何行为主张管辖权。不管当事人所属的国籍如何，只要在一国实际实施垄断行为，就受该国的管辖。国籍原则是指一国对其国民的行为实施管辖权，不管该行为发生在何地。这些原则已被广泛援引，其地位已被国际法认可。许多发达国家之间或发达国家与个别发展中国家签订了竞争执法的协议，如美国、加拿大、澳大利亚、日本、欧盟相互之间的竞争执法协作协议，欧盟与东欧国家的合作协议，美国与巴西之间的竞争执法协议，使本国法的域外效力得到扩展。⁽¹⁰⁾可以认为垄断法的域外管辖是发展趋势。

3.反垄断法的豁免。

反垄断法豁免是指排除适用反垄断法的情形，即反垄断法适用的除外。一般认为，反垄断法上的豁免制度是指对于在形式上符合反垄断法禁止规定的行为，因其符合免除责任的规定而从反垄断法规定的适用中排除出去。豁免制度是利益衡量的结果，即从经济效果上对限制竞争行为的性质和影响进行利益对比，在“利大于弊”时将其排除适用反垄断法的禁止规定。反垄断法中的禁止性规定和豁免规定的目的都在于更好地维护社会整体经济利益，反垄断法的适用豁免是对禁止垄断的一种有益的补充。

各国反垄断法豁免制度表明，适用豁免的主要有以下情形：自然垄断，是指根据产业的性质不宜开展竞争的事业部门，在一定的地域或时期内实行的国家法律允许的独占经营；国家垄断，是指国家从有利于国民经济全局发展的目的出发，对某些部门和国有自然资源实行独占；特定组织和人员的垄断。特定组织和人员包括工会、劳工、自由职业者（含医生、律师、会计师、审计师等），他们之所以被豁免适用反垄断法，是由其本身所具有的特性决定的。例如，工会组织不适用反垄断法；劳工作为特定的对象不适用反垄断法；各种自由职业者如医生、律师等，由于职业的性质，不宜开展竞争，否则有害于服务质量和职业道德的维护，有必要对其适用反垄断法的适用豁免。还有法律明确规定的某些特定行为和企业的联合组织。⁽¹¹⁾

二、滥用市场支配地位行为

（一）滥用市场支配地位的概念及其主要类型

滥用市场支配地位，又称为滥用市场优势地位，是指企业获得一定的市场支配地位以后滥用这种地位，对市场的其他主体进行不公平的交易或者排斥竞争对手的行为。市场经济国家都以具体的规定来消除滥用市场支配地位行为，把它作为弥补市场经济机制不足的一项重要任务。

受到禁止的滥用市场支配地位，主要有以下几种：

1.不正当的价格行为。这是指占有支配地位的经营者不正当地确定、维持、变更商品价格的行为。占有支配地位的企业以获得超额垄断利润或者排挤竞争对手为目的，确定、维持和变更商品的价格，以高于或者低于在正常竞争状态下可能实行的价格来销售其产品，属于不正当的价格行为。

2.差别对待。这是指处于市场支配地位的企业没有正当理由，对条件相同的交易对象，就其所提供的商品的价格或其他交易条件给予明显区别对待的行为。这里的“对待”应当包含价格、配件供给、交货速度、担保以及其他交易条件。价格歧视是差别对待中最常见的一种形式，即卖方无正当理由要求购买同一等级、同一质量商品的若干买主支付不同的价格。

3.强制交易。这是指处于市场支配地位的企业采取利诱、胁迫或其他不正当的方法，迫使其他企业违背其真实意愿与之交易或者促使其他企业从事限制竞争的行为。强制交易的表现形式多种多样，包括强迫他人与自己进行交易，强迫他人不与自己的竞争对手交易，迫使竞争对手放弃或回避与自己竞争等等。

4.搭售和附加不合理交易条件。这是指在商品交易过程中，拥有经济优势的一方利用自己的优势地位，在提供商品或服务时，强行搭配销售购买方不需要的另一种商品或服务，或者附加其他不合理条件的行为。搭售的典型表现有：在销售优质、畅销产品时，搭配销售劣质、滞销产品；销售名牌产品时，搭配销售杂牌产品。

5.独家交易。又称排他性交易，是指处于市场支配地位的企业要求经销商在特定市场内只经销自己的商品，不得经销其他企业的同种或同类商品。独家交易既包括经销商只向制造商独买，也包括制造商只向经销商独卖。

（二）滥用市场支配地位的认定

对滥用市场支配地位的认定，首先必须认定企业是否具有市场支配地位，然后必须确定企业是否实施了滥用市场支配地位的行为。

1.市场支配地位。

市场支配地位，是指某个经营者或者若干个经营者在特定的市场上占有一定程度的优势或强势，经营者可以凭借这种势力“支配”或者“控制”市场，进而给该市场上的竞争产生重大的不利影响。

认定企业是否具有市场支配地位，在相关市场上具有很高或较高市场份额的企业，即可认定其具有市场支配地位。相关市场的界定对于判定企业是否具有支配地位有着决定性的意义。相关市场分为相关产品市场和相关地域市场。相关产品市场的界定通常从两个方面入手：一是消费者需求的可替代性。如果消费者对两种产品就其价格、品质和用途都认为是可替代的，则该两种产品应属于同一市场。二是生产者供给的可替代性。如果一种产品只有一个供应厂商，那么产品就不可替代；如果一种产品有多个供应厂商，那么产品就可替代。所谓相关地域市场，是指消费者能够有效地选择各类竞争产品，供应商能够有效地供应产品的一定区域。在确定相关地域市场上应考虑的因素有：一是区域间交易的障碍。具体包括：交易成本的障碍（最重要的影响因素是产品的运输成本）和法律上的障碍（某些行业受制于政府的管制，必须有政府给予执照或特许才能营业，可能因此限制厂商进入市场，如对某一地区某种矿产所授予的采矿特许权）。二是产品性质。有些产品可长期保存，适合长途运输，或运输成本相对于产品价值来说微不足道。市场的范围就可以扩大到全国甚至世界。这些产品如药品、汽车、音响设备、电器等。相反，有些产品原本就以地域市场为销售目标，如地方报纸；有些产品不适合长途或长时间的运送，如食品；有些产品如长途运送，则运费占产品价格比例太高，如水泥，沙石等。市场支配地位即市场控制力、市场垄断力或市场支配力，它是指企业或企业联合体在特定市场上具有的控制价格或排除竞争的能力。这是企业实施垄断的基本条件。通常，在判断是否存在垄断情形时，企业的市场支配地位是一个重要的考虑因素。如英国1973年《公平交易法案》规定：“特定商品或劳务在英国占总供给的1/4，且由单一个人或一家厂商或一群没有竞争的厂商提供，即被认为对市场具有支配力。”

2.市场支配地位的滥用。

在确定经营者具有市场支配地位以后，通常，单纯的市场支配地位并不受法律的否定性评价，只有当具有市场支配地位的企业滥用其支配地位时，法律才对其进行禁止。

对如何确定滥用市场支配地位，各国（地区）的规定大致相同。德国《反限制竞争法》第22条第4款规定了3种滥用行为，即阻碍竞争行为、滥用价格和条件行为、歧视性价格和条件行为。

（三）我国现行法律规定的滥用市场支配地位行为

在我国现行的法律规定中，滥用市场支配地位行为主要分为下列类型。

1.公用企业等限制竞争行为。

《反不正当竞争法》第6条规定，“公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者，不得限定他人购买其指定的经营者的商品，以排挤其他经营者的公平竞争”。据此，公用企业等限制竞争行为，是指公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者，限定他人购买其指定的经营者的商品，以排挤其他经营者的公平竞争的行为。《反不正当竞争法》第23条规定：“公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者，限定他人购买其指定的经营者的商品，以排挤其他经营者的公平竞争的，省级或者设区的市的监督检查部门应当责令停止违法行为，可以根据情节处以5万元以上20万元以下的罚款。被指定的经营者借此销售质次价高商品或者滥收费用的，监督检查部门应当没收违法所得，可以根据情节处以违法所得1倍以上3倍以下的罚款。”

2.低价倾销行为。

《反不正当竞争法》第11条的规定是，“经营者不得以排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格销售商品。”《价格法》第14条第1项则将其规定为不正当价格行为的一种形式。此类行为也可以归入滥用市场支配地位的行为。

3.搭售行为。

《反不正当竞争法》第12条规定：“经营者销售商品，不得违背购买者的意愿搭售商品或者附加其他不合理条件。”搭售行为是搭售和附加其他不合理条件行为的简称，指的是经营者利用其在经济和技术等方面的优势地位，在销售某种商品时强迫交易相对人购买其不需要、不愿购买的商品，或者接受其他不合理的条件。

4.歧视待遇行为。

《价格法》第14条第5项规定的“提供相同商品或者服务，对具有同等交易条件的其他经营者实行价格歧视”的价格歧视行为，以及《招标投标法》第51条规定的“招标人以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人的，对潜在投标人实行歧视待遇的，强制要求投标人组成联合体共同投标的，或者限制投标人之间的竞争”的行为，这些可以认定为具有市场优势地位的招标人滥用其市场支配地位的行为。

5.电信行业的垄断行为。

电信条例规定了大量的垄断行为，这些行为基本上都可以归入滥用市场支配地位的行为。从大类上讲，这些行为仍然属于公用企业滥用市场支配地位行为，因有专门的行政法规对其规定，其内容又有很大的突破，故在此单列。

三、限制竞争协议行为

（一）限制竞争协议的概念及其主要类型

1.限制竞争协议的概念。

限制竞争协议是两个或者两个以上的行为人以协议、决议或者其他联合方式实施的限制竞争行为。对限制竞争协议的禁止规定属于反垄断法的支柱内容之一。对限制竞争协议最常使用的称谓之一是卡特尔（德文为Kartell、英文为Cartel）。

2.限制竞争协议的主要类型。

限制竞争协议种类繁多，主要可以分为横向限制竞争协议和纵向限制竞争协议两大类。

横向限制竞争协议，又称为水平限制竞争协议，是指在生产或者销售过程中处于同一阶段的经营者之间的限制竞争协议。如制造商与制造商、销售商与销售商之间所达成的限制竞争协议。横向限制竞争协议主要包括：（1）固定价格卡特尔，是指处于同行业并具有竞争关系的两个或两个以上经营者以合同、协议或其他方式确定、维持或改变商品或服务价格的行为。（2）划分市场卡特尔，是指同行业若干个经营者之间互相划定或分割地区市场、顾客市场或者产品市场的行为。划分市场卡特尔通过排除竞争者之间的竞争，达到间接控制产品价格的目的。（3）联合抵制卡特尔，是指同行业若干个竞争者之间联合起来，共同拒绝与其他竞争对手、供应商或者客户进行交易的行为。（4）串通投标卡特尔，是指投标人之间相互约定投标报价、轮流中标等内容的行为。

纵向限制竞争协议，又称为垂直限制竞争协议，是指处于不同的生产经营阶段或者链条的经营者之间的限制竞争协议。纵向限制竞争协议可分为：（1）纵向价格限制，在美国法中被称为“纵向价格固定”（Vertical Price Fixing）或“维持转售价格”（Resale Price Maintenance），在德国法中被称为“纵向价格约束”（Vertikale Preisbindungen），在日本法中被称为“维持再销售价格”，⁽¹²⁾都是指通过协议固定价格限制价格竞争。纵向限制商品的销售价格，既可以以直接的方式固定，也可以通过确定折扣率、附加费用等价格构成要素的方式，以间接方式确定。（2）纵向非价格限制，是指在纵向限制竞争协议中，不是通过限制价格竞争而是通过限制其他竞争因素或条件来限制竞争，如限制买方只向某些企业或者某个地区转售商品或服务，或者限制买方购买由其指定的商品或服务。各国对于纵向非价格限制一般都适用合理原则。

（二）我国现行法律规定的限制竞争协议行为

我国现行《反不正当竞争法》、《价格法》和《招标投标法》以及一些地方性法规都规定了一些限制竞争协议行为。

1.联合操纵价格行为。

《价格法》第14条第1项规定了“相互串通，操纵市场价格，损害其他经营者或者消费者的合法权益”的行为作为不正当价格行为的一种而予以禁止。联合操纵价格行为，即为固定价格卡特尔。

从20世纪80年代末开始，各地区、各行业的经营者联合起来订立价格卡特尔协议或者结成价格联盟的事件就层出不穷。例如，1998年10月25日，长虹、康佳、TCL等10家主要彩电生产厂家聚会北京，达成“年内彩电不再降价”的协议；1999年6月，康佳、TCL、厦华、创维、金星、熊猫、海信、乐华、西湖在深圳召开会议，宣布成立中国彩电企业峰会，建立彩电价格联盟，对彩电实行最低限价销售。2000年6月9日，中国彩电行业9家大型企业的老总们再次聚首深圳，成立价格“攻守同盟”，规定各型号彩电的最低价格。2001年7月，昆明的星级酒店结成价格联盟，5家五星级酒店和14家四星级酒店开始实施价格协议，规定从7月1日起，五星级酒店的价位不得低于30美元，四星级酒店价位不得低于22美元。对于违规的酒店，可处以包括降低酒店的星级标准、罚款、定点旅游团队不得入住在内的惩罚，而举报酒店违规的人可得到重奖。

2.串通招标投标行为。

我国《反不正当竞争法》第15条规定：“投标者不得串通投标、抬高标价或者压低标价。投标者和招标者不得相互勾结，以排挤竞争对手的公平竞争。”《招标投标法》第32条规定：“投标人不得相互串通投标报价，不得排挤其他投标人的公平竞争，损害招标人或者其他投标人的合法权益。投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。”

串通招标投标行为可分为两类：一类是投标者之间的串通投标行为，一类是投标者与招标者之间的串通招投标行为。投标者之间的串通投标行为，是指投标者之间相互串通，以抬高或压低标价的行为。根据国家工商行政管理局1998年1月16日发布的《关于禁止串通招标投标行为的暂行规定》，投标者之间的串通投标行为的具体类型有：（1）投标者之间相互约定，一致抬高或者压低投标报价；（2）投标者之间相互约定，在招标项目中轮流以高价位或者低价位中标；（3）投标者之间先进行内部竞价，内定中标人，然后再参加投标；（4）投标者之间其他串通投标行为。招标者与投标者之间的串通招投标行为，是指投标者和招标者相互勾结，以排挤竞争对手的公平竞争的行为。国家工商行政管理局《关于禁止串通招标投标行为的暂行规定》指出，投标者与招标者之间的串通招投标行为的具体类型有：（1）招标者在公开开标前，开启标书，并将投标情况告知其他投标者，或者协助投标者撤换标书，更改报价；（2）招标者向投标者泄露标底；（3）投标者与招标者商定，在招标投标时压低或者抬高标价，中标后再给投标者或者招标者额外补偿；（4）招标者预先内定中标者，在确定中标者时以此决定取舍；（5）招标者和投标者之间其他串通招标投标行为。

3.其他限制竞争协议行为。

一些地方性法规规定了划定市场、限定产量和销售量以及联合拒绝购买、销售或服务等其他限制竞争协议行为。《海南经济特区反不正当竞争条例》第19条规定：“经营者之间不得实施下列联合行为，损害其他竞争对手的权益：（一）划定商品市场；（二）联合拒绝销售或者购买；（三）限定价格或者约定其他不合理的销售条件；（四）限定产量或者销售量；（五）串通投标，抬高标价或者压低标价。”

四、企业合并行为

（一）企业合并的概念和类型

1.企业合并的概念。

企业合并有狭义和广义两种。狭义的企业合并也即公司法意义上的企业合并，是指两个或两个以上的独立法人或公司，合并成为一个法人或公司的法律行为。广义的企业合并，即反垄断法中的企业合并，是指一个企业通过取得另一个企业的股份或财产、或通过订立合同等方式，可以对该企业施加支配性影响的事实。二战以来，各国反垄断立法都从广义上界定企业合并行为，除公司法意义上的企业合并外，对能够引起经济力量集中的非公司法意义上的企业合并也纳入反垄断法的规制范围。

2.企业合并的类型。

按照合并企业所处的市场层次，可以将企业合并分为水平合并、垂直合并和混合合并三种类型。水平合并，又称横向合并，是指处于相同市场层次的企业之间的合并。垂直合并，又称纵向合并，是指处于不同市场层次的企业之间的合并。混合合并，是指处于不同市场的企业之间的合并。按照企业合并的事实构成分类可以将企业合并大致分为财产合并、经营合并和人事合并三类。财产合并，是指一个企业通过购买或取得另一个企业的财产实现与该另一个企业的合并。经营合并，是指一个企业通过与另一个企业订立协议等方式，实现对另一个企业经营管理上的控制或支配，使若干个企业变成一个单一的经营主体和竞争主体。人事合并，又称干部兼任，是指一个企业的执行机构或监督机构的成员同时也是另一个企业有关机构的成员。

（二）企业合并的监控制度

作为一种限制竞争的行为，企业合并与卡特尔行为一样，也会产生限制竞争的后果。各国反垄断法原则上并不禁止企业合并，它只是禁止那些可能对市场竞争产生重大不利影响的合并行为。反垄断法禁止企业合并的出发点，是要制止和防止市场的过度集中，维护一个均衡的、竞争性的市场结构，进而维护和促进市场上的有效竞争。

五、行政垄断行为

（一）行政垄断行为的概念

行政垄断行为又称行政性限制竞争行为，是指政府及其所属部门滥用行政权力，限制经营者之间开展自由竞争的行为。《反不正当竞争法》第7条规定：“政府及其所属部门不得滥用行政权力，限制他人购买其指定的经营者的商品，限制其他经营者正当的经营活动。政府及其所属部门不得滥用行政权力，限制外地商品进入本地市场，或者本地商品流向外地市场。”《反不正当竞争法》第7条规定的限定交易和地区封锁即是典型的行政垄断行为。行政垄断行为侵害了经营者的公平竞争权，造成国内市场条块分割。

（二）行政垄断行为的主要形态

虽然我国实行市场经济体制不久，行政垄断却已广泛存在，其主要表现形态有：（1）地区封锁，又称地方保护主义、地方贸易壁垒，即地方政府及其所属政府部门滥用行政权力，限制外地商品进入本地市场，或者本地商品流向外地市场。地区封锁的特点，是地方政府及政府部门滥用行政权力，将统一的市场分割为区域市场。（2）部门垄断，又称部门分割、部门贸易壁垒，即政府部门借助经营者和自己存在或曾经存在的隶属关系，滥用行政权力，限制本部门经营者与他部门经营者的交易。部门垄断的特点，是政府部门（包括中央政府经济主管部门和地方政府经济主管部门）滥用行政权力，将统一的市场作纵向分割。（3）政府限定交易，即政府和政府部门滥用行政权力，限定他人购买（使用）其指定的经营者的商品（服务、劳务），限制其他经营者正当的经营活动。政府限定交易包括直接的限定交易和间接的限定交易。前者，指政府及政府部门以文件的形式或其他公开形式要求他人购买（使用）其指定的经营者的商品（服务、劳务）；后者，指政府及政府部门滥用行政权力，限制经营者作出购买（使用）商品（服务、劳务）的选择决定权，从而达到限定他人购买（使用）其指定的经营者的商品（服务、劳务）的目的。政府限定交易的特点，是政府支配经营者交易的意思表示，使经营者丧失了经营自由和竞争的自由。（4）设立行政公司，是行政垄断的又一形式，是滥用行政权力的结果。

（三）行政垄断行为的法律责任

《反不正当竞争法》第30条规定了行政垄断行为的行政责任。该条规定：“政府及其所属部门违反本法第7条规定，限定他人购买其指定的经营者的商品、限制其他经营者正当的经营活动，或者限制商品在地区之间正常流通的，由上级机关责令其改正；情节严重的，由同级或者上级机关对直接责任人员给予行政处分。被指定的经营者借此销售质次价高商品或者滥收费用的，监督检查部门应当没收违法所得，可以根据情节处以违法所得1倍以上3倍以下的罚款。”

《国务院关于禁止在市场经济活动中实行地区封锁的规定》也规定了相应的行政责任。该规定第21条规定：“对地方人民政府或者其所属部门违反本规定，实行地区封锁的，纵容、包庇地区封锁的，或者阻挠、干预查处地区封锁的，由省、自治区、直辖市人民政府给予通报批评；省、自治区、直辖市人民政府违反本规定，实行地区封锁的，纵容、包庇地区封锁的，或者阻挠、干预查处地区封锁的，由国务院给予通报批评。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，按照法定程序，根据情节轻重，给予降级或者撤职的行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”第22条规定：“地方人民政府或者其所属部门违反本规定，制定实行地区封锁或者含有地区封锁内容的规定的，除依照本规定第6条至第9条的规定对有关规定予以改变或者撤销外，对该地方人民政府或者其所属部门的主要负责人和签署该规定的负责人，按照法定程序，根据情节轻重，给予降级或者撤职的行政处分。”

参考文献

1.邵建东：《德国反不正当竞争法》，中国人民大学出版社，2001年。

2.孔祥俊：《反不正当竞争法新论》，人民法院出版社，2001年。

3.邱本：《市场竞争法论》，中国人民大学出版社，2004年。

4.种明钊：《竞争法》，法律出版社，2005年。

5.胡光志：《欧盟竞争法前沿研究》，法律出版社，2005年。

【注释】

(1)邱本：《市场竞争法论》，中国人民大学出版社，2004年，第16页。

(2)邵建东：《德国反不正当竞争法研究》，中国人民大学出版社，2001年，第6页、415页。

(3)邱本：《市场竞争法论》，中国人民大学出版社，2004年，第48页。

(4)邱本：《市场竞争法论》，中国人民大学出版社，2004年，第97页。

(5)种明钊：《竞争法》，法律出版社，2004年，第205页。

(6)种明钊：《竞争法》，法律出版社，2004年，第209页。

(7)种明钊：《竞争法》，法律出版社，2004年，第208页。

(8)孔祥俊：《反垄断法原理》，中国法制出版社，1999年，第8页。

(9)李昌麒：《经济法学》，中国人民大学出版社，2002年，第295页。

(10)种明钊：《竞争法》，法律出版社，2004年，第224页。

(11)李昌麒：《经济法学》，中国人民大学出版社，2002年，第322页。

(12)曹士兵：《反垄断法研究》，法律出版社，1996年，第221页。