外交和领事关系法概述

第一节　外交和领事关系法概述

一、外交关系与领事关系

（一）外交关系

1.定义

外交，简单地讲，就是国家对外交往的行为，即由国家的代表（元首、政府首脑、外交部门及其人员）与其他国家及国际组织及国际法其他主体间进行的互访、谈判、交涉、缔约、召开国际会议等活动。

外交关系，是指国家通过外交活动与其他国家、国际组织及其他国际法主体交往而形成的关系，包括政治、经济、科技、文化等关系。

2.形式

（1）正式的外交关系，也称正常的外交关系，是完全的外交关系，以双方互派大使、公使级常驻外交使节为特征，这是现代国际关系中最基本、最常用的形式。

（2）不完全的外交关系，也称半外交关系或代办级关系，双方仅互派最低一级的代办作为外交使节，它常常意味着两国关系的冷淡，是国际关系的晴雨表。尽管英国是西方国家最早承认新中国政府的（1950年），却因台湾问题从1954年6月17日起长期与中国保持着代办级关系，1972年3月13日才升格为大使级。中荷关系更是一波三折。1972年前，由于与英国相同的原因，且在联合国支持阻挠我国恢复联合国席位的提案，两国也仅存在代办级关系，1972年荷兰改变态度后，升格为大使级；1981年5月，因荷兰政府批准荷兰公司为台湾建造两艘潜艇，两国外交关系降为代办级；1984年2月1日，荷兰承诺不再对台军售，中荷恢复大使级外交关系。

（3）非正式外交关系，通常是两个尚未正式建交的国家保持长期的接触和外交会谈，甚至互设某种联络机构。从交恶到友好的两国常常会经历这一过程。曾相互敌对的中美，从1971年尼克松时代的基辛格秘密访华开始，到1979年卡特总统时期中美正式建交，其间两国举行过数百次大使级谈判，并互设联络处，作为两国接触的固定的方式，这一时期的中美关系便是非正式的外交关系。

（4）国民外交关系，又称为民间外交关系，是指两国非官方的个人或团体的访问或接触，采用会谈、签订协议、建立民间贸易、进行文化交流等形式，以增进两国人民的友谊或推动政府间建立起正常的外交关系。经毛泽东主席批准，1971年4月6日，中国乒乓球队向美国乒乓球队发出访华邀请，1971年4月10日，美国乒乓球代表团和一小批美国新闻记者，成为第一批获准进入新中国境内的美国人。4月14日，中国总理周恩来在接见美国乒乓球队的成员时说：“你们在中美两国人民的关系上打开了一个新篇章。我相信，我们友谊的这一新开端必将受到我们两国多数人民的支持。”几小时后，美国总统尼克松宣布了一系列对华开禁措施。1972年4月11日，中国乒乓球队应美国乒乓球队邀请回访美国。“乒乓外交”轰动世界，结束了中美两国20多年来人员交往隔绝的局面，使中美和解随即取得历史性突破，并导致两国此后的一系列频繁的官方接触，最终于1979年1月1日正式建交。

（二）领事关系

领事关系，是指国家间根据协议，相互在对方一定地区设立领事馆和执行领事职务所形成的国家间的关系。

领事，是指政府派驻外国某一地区，维护本国利益，保护本国公民及法人合法权益的官员，其工作机构是领事馆。领事和使馆外交人员间最重要的区别是他们职责上的差异。领事职责是促进与驻在国特定区域的经济、贸易、文化、科技和教育等方面的关系，维护本国公民和法人的合法权益，向本国公民颁发或延期护照、向外国公民颁发签证；而外交官负责与驻在国全面的特别是在政治方面的关系。

（三）外交关系与领事关系的联系与区别

1.联系

（1）两国建立外交关系也即建立了领事关系。

（2）即使两国未建交，也可建立领事关系，作为建交之初步关系。

（3）断交不当然断绝领事关系。

（4）外交官和领事官员同属外交人员系统，由外交部门领导。

（5）外交官可兼执领事职务；领事在两国无外交关系时可兼办外交事务。

2.区别

（1）外交官全面代表派遣国，与接受国政府往来；领事仅与地方政府交涉，并仅限于商务、航贸、侨务等方面。

（2）外交官全面保护本国利益，活动于接受国全境；领事仅在其有限定的辖区保护本国利益和侨民，活动于地方。在驻在国，外交使馆只能设一个，而领事馆则可设多个。

（3）特权与豁免。外交官享有全部外交特权和豁免全部；领事官员则只能部分享有。

二、外交关系法与领事关系法

（一）外交关系法

1.概念

外交关系法是调整国家之间外交关系的原则、规则和制度，是国际法的重要部门法。

其主要内容包括：外交关系的建立；外交代表机关及其人员的职务、派遣和接受、特权与豁免；特别使团的派遣及职责等。

2.历史

古时，尽管受交通和通讯的限制，不大可能实现如今的全球外交，但相邻国家间的交往仍可追溯到国家出现后不久的时代。人类的国际外交关系史可谓源远流长。科技的进步逐渐扩展了国家间交往的地理范围。有了外交关系必然面临着一个问题，即是否应共同遵守一些规则来处理外交中出现的问题？比如，如何对待外交代表。中国几千年的历史证明了中国早就存在这些规则。“两国交兵不斩来使”便是中国古代版本的外交代表特权和豁免的国际法规则。在世界其他国家也存在相同的情况，一些国家之间在长期的交往当中形成了一些相互认可的外交关系规则，在实践中认可并遵从它们，这就是早期的国际习惯。从1815年欧洲的维也纳会议起，开始了外交法的法典化活动。1815年维也纳会议通过了《维也纳议定书》、《关于外交人员等级的章程》（规定了大使、公使、代办三级外交代表制度，并规定，同一级别的外交代表以递交国书日期来决定相互的位次）；1818年通过《亚琛议定书》；1928年美洲国家通过了一个地区性的外交条约《哈瓦那外交官公约》。这一时期，虽经各国多次努力，但外交立法的成效不大。

外交条约的大量出现并形成较成熟的外交法是在二战后，联合国主持了对国际外交习惯法的编纂，促成了大量公约，如1946年《联合国特权与豁免公约》、1947年《联合国专门机构特权与豁免公约》、1961年《维也纳外交关系公约》、1969年《特别使团公约》、1973年《关于防止和惩处侵害应受国际保护人员包括外交人员的罪行的公约》、1975年《维也纳关于国家在其对普遍性国际组织关系上的代表权公约》、1991年《关于外交信使和没有外交信使护送的外交邮袋的地位条款草案》。

1961年《维也纳外交关系公约》是其中最为重要的、全面的、系统的公约。该公约除了包括大量已有的外交习惯法规则，还增添了一些新的内容。但也有些问题没有规定，对此，公约在前言中规定，未经公约明文规定的问题应继续适用国际习惯法之规例。

（二）领事关系法

1.概念

领事关系法是调整国家间领事关系的原则、规则和制度的总称。

2.历史

领事制度起源于中世纪后期的意大利、西班牙和法国的商业城镇中。商人们在他们的同行中推举所谓“仲裁领事”或“商人领事”作为发生商务争执时的仲裁者。这种本属国内民间的商事习俗被推广到国际事务中后，逐渐演变成了一项国际法制度。而其中领事的职能也在这项制度的发展过程中几经变化，以致一度出现臭名昭著的领事裁判权制度。

真正意义上的领事制度出现于15世纪时的西欧，那时领事的职权很大。16世纪，西方国家的领事改由政府委派。17世纪初叶，随着常设使馆制度的出现，领事的职权逐渐缩小到仅限于照管其本国的商务和航海，及保护其本国国民的商务利益。而之后国际航海贸易的繁荣促使各国重新注意到领事的重要性，领事制度才得以系统发展，到了19世纪，领事的特权、地位和职务被广泛规定在各国的通商航海条约的领事专约里，从而领事制度形成了国际习惯法。

领事裁判权制度

领事制度在其发展过程中曾被西方列强作为殖民扩张的一种工具。十字军东侵（11-13世纪）以后，西方国家开始在东方国家推行这种制度。到19世纪，西方列强通过不平等条约，将领事裁判权制度强加于中国、日本、暹罗（今泰国）、波斯、埃及等东方国家。

其中中国受害最深、最久。这种制度使享有此项权利国家的侨民不受居留国法律管辖，他们在居留国犯罪，或成为民事诉讼的被告时，只由其本国在居留国的领事或法庭依照其本国法律审理。英国率先在中国获此特权。早在鸦片战争之前，英国曾以种种借口提出这一非分要求。比如，指责中国法律野蛮，刑罚“过于严酷不合人道，此种制度目的纯为威吓，缺少感化之意”；指责中国法律不公正，歧视外人，实行连坐，中国当局“不予外人以法律中故杀与误杀有别之利益者”，而且常因一人犯罪而停止通商，罚及全国商务；指责中国官吏腐败，司法制度不良，“中国的县官和法官”，“嘴里讲‘理’而心里要钱，他们的裁判是望着荷包任意处置”。英国这一要求被清政府拒绝，但最终还是通过鸦片战争获得了这一特权。之后，西方列强纷纷仿效，先后在中国许多地区建立了领事裁判权制度。更有甚者，列强进而将此权扩展至属地主义，建立了所谓“会审”制度，在中国的某些地域对中国人实行某种程度的司法管辖。

日本首先于1890年废除这一制度。其后，土耳其、暹罗（今泰国）、波斯、埃及先后仿效。中国直到二战之后，列强国家才先后宣布放弃这项特权。目前这一严重破坏他国属地优越权的特权制度在全世界废除了。

领事制度长期以来由大量的双边条约和国内法规定，其规则基本属于国际习惯。领事制度的国际公约直到20世纪才开始出现。1928年美洲国家会议制定了适用于美洲国家间的《领事关系哈瓦那公约》。1963年联合国通过了《维也纳领事关系公约》。这是目前关于领事关系的一个比较全面的公约，参加国多达171个（截至2008年3月）。根据该公约第73条的规定，公约的规定不影响当事国间现行有效的其他国际协定，各国缔结的双边领事条约继续有效，同时各国还可以缔结新的国际协定，以确认，或补充，或推广，或引申公约的各项规定。