从经验到身份

哈特和德沃金是英美法理学界的两位杰出代表人物，是法理学研究的重要一环。但他们已经是过去式了。英美法理学是怎样一种状态？它是以经验开始的。从认识论的角度看，经验不能系统化、概念化，不能当作规律来推广，它是一种个人体验的总结，不能逻辑化，难以照搬。它只能是一些能够观察、行之有效和惯用的东西。经验所具有的基本特点，首先就是不完整性。即经验是不可靠、不能科学证明、亦不可完整概括为某一方面的规律和内容。其次是不可转移性。比如，让我们去学某一个地方的经验，这可以提倡，但是不可能完全学到。再如，某一种病有一种药可以治疗，但这种药只对某些人适用，对另外一些人则可能不起作用，或者功效甚微。这就是经验。经验的具体性特征决定了它很难普遍化、概念化，而且经验必然会走向分化。我们注意到，英美法理学的基础是从普通法开始的。

国内有这样一个观点，认为中国现在没有法理学，其隐含的观点就是，我们现在基本上不具备研究法理学的条件。法理学的研究要有对象，它的核心对象是司法制度。法官如何判案、法官如何作出决定，是法理学研究的题中之义。当司法审判不独立、不公开，法理学研究是无法进行的。这是制度性难题。我们得不到法理学研究的材料。而英美法理学从普通法开始，其特色就是由下往上，人民实践中形成的习惯逐渐制度化，慢慢得到所谓皇室、国家的认可。所以普通法一开始就是经验。后来才有人把这些案例汇编，让法官判案时参考。如此，案件才能够审理，法理学才能够前进，因为法理学的研究，必然是以法律制度、法律实践作为研究对象。而司法审判不公开是我们中国存在的最大困难。

英美法理学的研究就是以经验为其主要内容。盎格鲁-撒克逊民族是一个非常注重经验的民族。他们的祖先使用过的行之有效的方法，他们就会承袭下来。这就是为什么当年罗马法复兴后席卷全球，从意大利的城市博洛尼亚逐步扩张，遍及欧洲，为欧洲大陆许多国家所接纳，唯独英国拒绝接受以成文法为主的罗马法。因为在英国人的思维逻辑中，他们的祖先就是这样做的，他们有判例、有习惯，没有必要接受成文法。所以普通法中的一个重要概念就是遵循先例。经验主义的思维方式是这个民族的一个特点。

从哲学角度考虑，在17—19世纪，统治欧陆哲学界的有两大流派：一是以笛卡尔为主的理性主义，一个就是英国的经验主义。经验主义的鼻祖是培根，培根之后是他的秘书霍布斯，再后来就是休谟、洛克等这一批人，他们的主张就是经验主义。经验主义是科学的方法、科学的概念。你要去看，去观察，根据经验整理才能发展。培根的归纳推理出来之后，才使科学有了长足进步。无论如何，英国的这种思维方式，是经验主义的，但是扎实的。经验主义产生之后，影响了法学的发展。功利主义法学、分析实证主义法学都是经验主义的。实用主义法学也依赖于经验主义。到后来发展到一个阶段，就由某一个人的经验，转变为各种各样人的经验，也就产生了我们后来说的“身份法学”。

20世纪七八十年代之后，出现了所谓非主流的各种流派，包括批判法学、女权主义法学、种族批判主义法学、同性恋法学、亚太裔法学等。这些小的法学流派最重要的共同点，就是它们都是从自己的身份出发，从法律制度的发展历程出发来看问题。比如，种族批判主义法学的学者认为法律制度是对他们最大的不公正；自由主义者建立在自由、民主基础上的所谓法制是为白人精英服务的，跟黑人无关。他们有这种很深的批判意识。女权主义法学中，妇女团体极力争取自己的权利。美国建国那么多年，本国的女性不可以参加选举。这发生在最民主最先进的美国。由此可以想象亚太国家的人到了美国，伴随他们的将是那些排华法案、反日法案以及美国法律对有色人种进行区别对待的遭遇。麦卡锡提出的反共的方案要把所有对共产主义同情的、支持的人抓起来，对其施加压力。

法学发展到这一步就到达了“身份法学”阶段。但它也面临着危机。

分析法学、功利主义、实用主义，它们都有一种说法。每一个学派的说法都有一定的效力，人们以前还比较能接受，而现在这些局面不存在了。到这个时候，就该考虑“英美法理学向何处去？”很多人焦虑该如何找出一套理论来解决这些纷争的矛盾。比如像约翰·菲尼斯，曾和他的朋友杰曼·格赖泽茨（Germain Grisez）、约瑟夫·博伊尔（Joseph Boyle）联手著文，表达他们共同的思想，想要复兴自然法。而对实证主义感兴趣的那些人，包括布赖恩·比克斯（Brian Bix）则想回到分析实证主义。有两次世界法哲学与社会哲学大会上都曾讨论“实证主义何去何从？”的议题。西方三大法学流派的英美法理学的分析实证主义法学气数已尽，无法引领整个世界的法理学界，这个王朝已经被攻陷了。由此可以说，英美法理学从经验到身份的发展已经走到头了。