法律职业的形成

二、法律职业的形成

众所周知，中国历史上一直没有形成职业法律家。法官一词最早出现于战国时期的法家著作《商君书·定分》^[4]，虽然后来一直以“法官”作为司法官员的民间通称，但历代司法官员称谓多种多样^[5]，始终没有把“法官”这一职务称谓作为正式制度的内容。其实历代所谓廷尉、推官、判官等并不是专门的司法官员，而是行政官员——司法者只不过是权力者的手段附从于为政者。我国不存在着法律家阶层，也根本不存在专门的法律培训，政治团体力图阻止形式的法律的发展^[6]。受过文学深造而中举的人作了官也就可能兼为审判之事。另外一部分文人（学习法律的人）则无政治前途，被人轻视，可能从事书吏、刑名幕友（师爷）和讼师三职^[7]。他们要么社会地位低，要么无正常薪俸，要么纯属不正当职业。司法兼行政这一传统一直延续到清末法制改革。因此在我国传统上缺乏推动法律前进的法律家阶层，没有“具主体性的”法律家。^[8]

法官普遍地作为一种专业官员，在西方是建立在劳动分工基础上、“经过500年的逐渐发展”^[9]而出现的晚近的事。12、13世纪货币经济普遍得到发展，克服了官僚制度实施上的难点。例如法国在13世纪前国王法院的法官由国王邀请大领主和王室官吏来担任，属非职业性的。1250年之后，巴黎的高等法院成为常设的司法机构，由全日制的专业法官正规地主持民刑事案件的审判。^[10]按照法史学与法理学的通常理解，职业法律家的形成与法学知识的形成密不可分。罗马帝国灭亡后，罗马法律文化也随之进入黑暗时期。直到10—11世纪，开始有若干罗马法学者在修道院附设学校教授罗马法，意大利的波伦尼亚的法学教育在11世纪末已大放异彩。据说，13世纪末的所有较大型的国家都有一所法科大学，并且同样的学位、同样的职业训练、同样的学术语言（即拉丁语）、相同的法律文献使得法律家不论出身何国，不论活跃于何处，而成为具有完全相同知识素养的知识群。^[11]他们最初都就职于教会。13—14世纪时进行的教会改革，使教会审判机构中的审判官职务逐渐由在大学研习法律的具有法学知识的人来担任。^[12]但是，这还不是普遍的现象。

韦伯曾经在阐述专业官吏的兴起时说，在16世纪时欧洲较先进的国家，由于君主理财、战争技术和司法程序三方面发展的原因，才出现了财政专家、军事专家和法律专家。韦伯说，司法程序的细密化要求有训练有素的法律专家。就在君主专制主义凌驾于身份等级制度之上的同时，君主大权独揽的统治也逐步让位于专业官吏体制。^[13]

众所周知，中国历来十分重视人的作用，相信法律不会比创造和执行法律的人更好。在法与人的关系上，中国重视人的因素这一传统与西方法治经验并无二致。因为西方的经验告诉我们法律程序与法律家这两个因素对西方走上法治道路起到决定性作用。^[14]但是，传统儒家所谓的“人”的因素是泛指一切统治者及其官吏，强调他们的道德训练和修养。而韦伯强调的不是一般的人的因素，而是强调职业化的法律家的技术素养。韦伯在法律秩序的构成方面，十分重视人——法律职业的主观性因素。对韦伯而言，与其把问题集中于抽象的民族精神，毋宁落实在具体的人的行为身上。

法律职业共同体的形成过程，就是法律职业素养统一的过程。这个共同体的成员在哪些方面是统一的呢？这涉及法律职业素养的构成。我们认为法律职业素养包括：职业语言、职业知识、职业思维、职业技术、职业信仰和职业道德六个方面。这六个方面职业素养的统一，则形成一个统一的法律共同体。因此，法律职业语言的统一、法律思维的统一、法律知识的统一、法律技术的统一、法律信仰的统一以及法律职业道德的统一是法律职业统一的标准。在这六个方面中，前四个方面构成法律职业的技能，即我们通常所说的“才”；后两个方面构成法律职业的伦理，即我们通常所谓的“德”。法律职业的技能与伦理的统一主要是靠法律教育的统一。未经法律专业训练者绝不可能在实践中靠自学、靠摸索而系统地掌握一整套法律职业技能与职业伦理的。因为法律职业素养是一种不同于大众的“自然理性”的专门化的“人为理性”。即使是法律职业伦理，也只能靠法律专业学习过程中结合法律原理才得以理解和培养。

“法的形成和适用是一种艺术，这种法的艺术表现为什么样式，取决于谁是‘艺术家’”^[15]。高明抑或蹩脚的“艺术家”将决定我们的法律的质量。我们以往的比较法学乃至整个法学都对作为人的因素的法律家不够重视。“要法治不要人治”这样一条真理中所包含的对人的作用的看法，被理解成了法治的运行过程中蔑视或排斥人的因素。过去讨论“人治好还是法治好”的时候，主张人治者就是“困”在了“法治也需要人的因素”这样的死胡同里面。那么，大家不禁想问：法律家这种“人的因素”与人治中的“人的因素”有何区别呢？进一步的问题是，法律家这种“人的因素”为什么不会走向人治呢？我们反对人治就是反对树立人的权威，但是另一方面，我们又主张树立法律家的权威，这是否矛盾呢？法律家的权威与普通人的权威有何不同呢？我们的回答是：法律家是经过专门训练的职业化的专门人士，他们的知识结构、思维方式与普通人不同。总而言之，他们是具备了一定资质的人。