明确性的问题

(一)明确性的问题

刑事立法需要通过文字将立法者所要表达的主观愿望固定下来，即表现为成文化的刑法条文。立法者要将其意志反映到立法成果中，并在今后通过法律的实施使其意志得到实现，就必须要求所制定的法律能够明确地体现其思想，司法人员在贯彻落实刑法时能够准确地理解法条含义，正确司法;社会大众在学习刑法时能够正确地理解其含义，不会发生因理解偏差而违反刑法的现象。这就要求法条明确。刑事立法的明确性，又称避免含糊性，也有人称之为刑法的确定性，主要是指立法者必须明确规定刑法法规，使普通公民对法律充分明晰，使司法官员充分理解，防止适用法律的任意性。⁽⁶²⁾简言之，就是指“刑法应当简单、明晰和准确”。⁽⁶³⁾

判断刑法是否具有明确性，意大利刑法学者杜里奥·帕多瓦尼提出了两条标准:第一，判断一个条文规定是否明确时，应该对该条文使用的语言进行全面的分析，从整体上判断该规定是否明确规定了适用的范围;第二，不能脱离法律规范的作用来孤立地考察法律规定是否明确的问题。必须根据具体规范的目的、作用及其与其他刑法规范之间的联系进行综合判断。⁽⁶⁴⁾

坚持刑事立法的明确性具有重要意义。从一定意义上讲，明确性是对包括刑事立法在内的一切立法活动的最基本要求。因为法条意思含糊，必然导致执法、司法、守法活动中相关主体对法条应有含义的误解、曲解，降低法律权威，也可能导致对权利的侵犯，不利于法的遵守与执行。

首先，坚持刑事立法的明确性是对立法权威的保障。现代法的制定过程严格、规范，从法案提出到法的公布实施大致要经历如下几个阶段:提出法案、审议法案、表决和通过法案、公布法案。这还不包括提出法案前的立法准备阶段的一系列诸如立法预测、论证等准备性活动。上述过程并非任何主体都可以为之。现代各国宪政都确立了立法机关，而“立法机关是国家政权机构中地位最高的国家机关，是权力机关、决策机关”。⁽⁶⁵⁾立法主体的特定性、地位的至上性，立法程序的法定性，都是为了保证立法机关制定的法律具有高度的权威性。法条的含糊不清是对法律权威的最大损害，因为这样的法律在适用中会导致人们无所适从，要么依赖权威的解释，要么按照适用主体自己对法条的理解行事。前者无异于在立法机关之外再附设一个解释主体，而该解释主体对法律的解释是否符合立法机关的本来意思，则取决于解释者自身，而不是立法机关，这样立法权无形中被肢解，法律的权威让位于解释的权威。后一种情况则会导致更加恶劣的结果:司法人员因缺少明确的规范作为判案依据，有的怕错判承担责任而不敢判，有的为了谋取私利而故意曲解法律进行裁判，还有的因规范不明而错判;社会大众因为法律规定不明，缺少对行为的指引作用，要么畏首畏尾不敢越雷池半步，从而限制了应有权利的行使，要么因理解偏差而违法尚不自知。所有这些，都是对立法权威的破坏。对立法权威的尊重就是依法办事，而不是按照自己或者其他第三方的意志行事，在“有法可依”的前提下，真正做到“有法必依”。

其次，坚持刑事立法的明确性是准确司法的必然。“以事实为依据，以法律为准绳”是我国司法机关办案的基本要求。“以法律为准绳”就是要求司法机关严格依照法律的规定办事，不能超越法律的规定，特别是不能超越刑法的规定擅自出入人罪、法外用刑、法外废刑。这是罪刑法定原则的要求，也是对立法权威的尊重。刑法要发挥其准绳作用，必须规范明确，杜绝司法人员按照自己的意图随意“明确”刑法含义的情况发生，否则刑法就会沦为司法者滥用司法权的最有效的“橡皮图章”。加之我国不是实行判例法的国家，上级法院的有效判决对下级法院不具有指导意义，至多仅起到“审判参考”的效果。因此，只有刑法的规定明确，司法准确才能有实现的前提。如果缺少明确的大前提，很难想象能保证司法产品——判决结果的公正。明确的刑法规定也是保证判决结果顺利执行的需要。刑法规定明确，则被告人就能按照该规定对自己的行为进行自我裁量，被害人也能据此有明确的预期，社会公众也能根据刑法的规定产生明确的期待，这种裁量、预期、期待的结果直接影响到法院判决的执行效果:如果前者与后者之间的差异较小，则法院的判决将能获得广泛的认同，不会引起被告人的上诉、被害人的怨恨、社会公众的不平，从而降低司法成本，提升司法权威。

再次，坚持刑事立法的明确性是保障人权的需要。犯罪是严重危害社会的行为，且大部分犯罪是对人权的侵犯。法律越为公众所知晓，越能增加公众守法的自觉性。刑法也是如此。“了解和掌握神圣法典的人越来越多，犯罪就越少。因为，对刑罚的无知和刑罚的捉摸不定，无疑会帮助欲望强词夺理。”⁽⁶⁶⁾对因刑法规定不明而导致的犯罪人进行处罚有“不教而诛”之嫌。刑法规定明确，将会堵塞法官出入人罪、法外施刑的渠道，减少冤假错案的发生。因为不明确的规定将给司法官员徇私枉法提供最好的理由，他们可以将法条按照自己的愿望去解释，为自己的判决寻找法律上的“正当”依据。对被告人不利的错误判决除了有损一般的社会正义外，还会侵害被告人的人权。刑法是被告人合法权益的大宪章。刑法要发挥其保护被告人合法权益的大宪章的作用，首先必须确定罪刑法定原则，明确什么行为是犯罪，各种具体犯罪应当承担什么刑事责任，应受到怎样的刑罚处罚。因此，从保障人权角度也要求刑法必须明确。

刑事立法的明确性应是相对的。与一切评价性语词一样，“明确”也具有相对性。刑事立法的明确性受到以下几个方面因素的制约:第一，立法者的立法水平。立法者对犯罪规律的认识，对行为危害性的认识，对罪刑关系的认识，对立法指导思想的认识，对立法语言、立法技术的把握等因素都直接影响到刑事立法的明确。立法者在立法时能清楚认识某行为的表现方式，对其社会危害性有精准的衡量，对罪刑关系有科学的认识，那么在正确的立法思想指导下，通过立法技术的运用，以准确的语言将其立法意图法定化的结果就是科学的立法过程。上述任何因素的缺失都会影响到立法的明确性。第二，语词本身的固有缺陷。语言是表达思想的工具，但是并非人类的思想都是可以通过语言准确地表达出来的。正如哈特所说，“任何选择用来传递行为标准的工具——判例或立法，无论它们怎样顺利地适用于大多数普通案件，都会在某一点上发生适用上的问题，将表现出不确定性;它们将具有人们称之为空缺结构的特征”。“就立法而言，我们把空缺结构作为人类语言的一般特征提出来了。”⁽⁶⁷⁾而且，语词本身的含义也是发展变化的。⁽⁶⁸⁾第三，刑法条文的有限性。与社会生活的纷繁复杂相比，刑法条文是有限的，它不可能对社会中的一切犯罪类型作出详细的描述。尽管我国现行刑法与1979年刑法相比，条文数量由原来的192条增加到452条，但是这仍然不能穷尽犯罪行为的类型，刑法也没有对各罪的罪状、法定刑作出完全详细的规定。第四，立法技术有时需要法条保持适度的模糊。法律也并非是规定得越明确越好，相反，适当的模糊性往往是立法上的技巧所需。越是明确的法条，其适用范围越狭窄，其对社会变动的适应性越差。法律要适应变动的社会状况，要么频繁修订，要么保持一定的弹性，给司法者适当的解释空间，在明确性与稳定性之间保持适当的平衡。显然后者是科学的明智选择。法条过于明确，必然会出现法律漏洞。因此，适当的模糊性并非违背法律明确性的要求，只要这种模糊性不会授予司法者“任意解释皆可能”的权力，不会置社会大众依此将无所适从的困境即可。

总体而言，我国现行刑法的规定明确性较强。主要表现是在刑法总则中专门设立一章，对涉及犯罪构成的一些重要概念，如公共财产、国家工作人员、重伤、违反国家规定、首要分子等，均作了明确的立法解释;在刑法分则中，对恶意透支、商业秘密、淫秽物品、毒品等概念予以明确，对绝大多数犯罪采取一条文一罪名的立法方式，尽可能使用叙明罪状等。但是，这并不意味着我国刑法在明确性方面已经做到尽善尽美了。有学者将我国刑法在明确性方面的不足归结为在罪的明确性方面与刑的明确性方面。前者主要是我国刑法中有一部分具体犯罪的罪状描述，存在用语模糊不清的缺陷。如《刑法》第120条关于组织、领导和积极参加恐怖活动组织罪的规定，对什么是“恐怖组织”这一直接涉及犯罪构成的关键术语没有明确的界定。《刑法》第234条第2款关于以特别残忍的手段致人重伤造成严重残疾的规定，对什么是“特别残忍的手段”没有明确其内涵，对这种评价性词汇的理解易生歧义。

我国刑法在刑的明确性方面也存在一些不足。如，刑法分则规定有罚金刑的条文中，大部分是无限额罚金刑。我国现行刑法与1979年刑法相比，大幅增加罚金刑的适用范围。1979年刑法规定的可以适用罚金的罪种仅23个，比例不大，仅占当时刑法规定的129个罪名的17.8%，可单处罚金的仅14个罪，占10%;1979年刑法所有关于罚金的规定均为无数额规定。1997年修订的刑法将罚金刑的适用范围显著扩大，增加到180个，约占全部412个罪的43.7%，其中可单处罚金的83个，约占20.4%。但有人统计，仅有60条左右是以具体数额或者倍比制方式规定的。

我国刑事立法在明确性方面还有待进一步加强。首先是在犯罪构成方面应做到尽量明确。尽量少用简单罪状，多用叙明罪状，明确犯罪构成;对犯罪构成范围内的概念、术语明确化，避免使用笼统、含糊的语词，对不得已使用的该类语词应尽可能明确外延;尽量少使用纯粹一般性的规范或包含模糊因素的构成要件要素，能用记述的构成要素就不用这种规范的构成要素，避免因法官的价值判断不同而导致不同的判决结果。如认定什么是侮辱尸体罪中的“侮辱”，就需要法官进行规范的、评价的价值判断才能认定，而且极可能存在因人而异的判断结果。由于规范的构成要件要素“是不能进行感觉的理解，只能进行精神的理解的要素”，⁽⁶⁹⁾而这种“精神的理解”缺乏明确性，所以，刑事立法中应当尽可能不使用这种规范的构成要件要素。详细列举各种犯罪行为的罗列式规定，也不是贯彻刑事立法明确性的最佳选择，因为这种方法“割裂了概念的完整性，很难发挥刑法规范引导社会价值取向的作用;同时，由于社会的现实总是超越立法者的预见能力，这种立法方式必然会留下许多无法适用刑罚的漏洞，从而促使人们采取破坏刑法规范确定性的方法来解释刑法”。⁽⁷⁰⁾

其次，在刑罚裁量情节方面应明确。在罪刑法定的语境下，应当排除酌定量刑情节，因为这种“酌定”量刑情节不具有明确性，容易导致司法上的裁量不一;其认定完全依赖法官的自由裁量。但是，每个案件都有其特殊性，完全否定酌定量刑情节，则会使判决丧失应有的生命力、适应性，也不利于对犯罪人人权的保护。从此意义上讲，酌定情节又是必需的。笔者认为，无论是罪刑法定原则还是酌定情节，都应服从于公正判决这一终极目标。刑事立法在不排除酌定量刑情节存在的前提下，对能够明确的情节应尽量纳入刑法的规定中，使之“法定化”，这是完全符合罪刑法定原则与酌定量刑情节二者的目的的。当前，现行刑法总则中对量刑情节的规定大致包括自首、立功等13类，⁽⁷¹⁾此外还有分则中只适用该个罪的量刑情节。相对于法定量刑情节，我国司法实践中积累了丰富的酌定量刑情节。有学者罗列出酌定从宽处罚情节包括:犯罪对象特殊，反映社会危害性程度较轻的;没有造成危害后果或危害后果较轻的;数额犯罪在本犯罪类型中数额较小的;积极采取措施消除或者减轻危害后果的;积极退赃的;主动赔偿经济损失的;犯罪人与被害人有特殊关系需要从轻处罚的;防卫中侵害第三人的;被害人对犯罪的发生有一定责任的;危害行为持续时间较短的;犯罪时间、犯罪地点特殊，或者犯罪方法、手段反映社会危害性程度较轻的;违反非刑法法规、规章制度情节较轻的;特定义务来源特殊，反映社会危害性程度较轻的;防卫不适时;正当防卫措施造成危害后果的;避险不适时的;避险中的自救行为;冒险行为具有一定合理性的;偶犯、初犯;老年人犯罪;一般残疾人犯罪;犯罪前一贯表现较好的;间接故意犯罪较直接故意犯罪为轻，疏忽大意过失犯罪较过于自信过失犯罪为轻;激于义愤的犯罪;犯罪目的、动机特殊，反映行为人主观恶性较轻的;对犯罪无违法性认识的;法律上或事实上主观恶性较轻的;假想防卫或假想避险;坦白交代罪行的(非自首犯);认罪态度较好的;犯罪对社会影响较小、民愤不大的;根据当前、当地形势需要适当从轻处罚的，等等。酌定从严处罚的情节具体包括:犯罪对象特殊，反映社会危害性程度较重的;造成了危害后果并且危害后果较重的;数额犯罪在本犯罪类型中数额较大的;有能力和条件消除或者减轻危害后果而放任不管的;拒不退赃或者退赃较少的;有能力赔偿经济损失而拒不赔偿经济损失的;犯罪人与被害人有特殊关系需要从重处罚的;挑拨防卫;危害行为持续时间较长的;犯罪时间、犯罪地点特殊，或者犯罪方法、手段反映社会危害性程度较重的;违反非刑法法规、规章制度情节较重的;重犯(指再犯性质相同的罪);犯罪人是有犯罪经验和犯罪技能的人;国家工作人员非职务性犯罪;犯罪前表现一贯不好的;深思熟虑的故意犯罪;犯罪目的、动机恶劣、卑鄙的;拒不坦白交代罪行的;认罪态度较差或不好的;犯罪对社会影响较大、民愤较大的;根据当地、当前形势需要适当从重处罚的，等等。⁽⁷²⁾这些酌定情节中，有些完全可以法定化，如积极赔偿被害人，并取得被害人谅解的，这种情形既符合我国当前“宽严相济”的刑事政策，也符合我国司法机关开展刑事和解的司法实践。因此，我们认为，我国刑事立法应当适当扩大法定量刑情节的范围。值得注意的是，《刑法修正案(八)》第1条将“已满七十五周岁的人犯罪”作为从轻或者减轻的法定情节;第8条将坦白作为法定从轻处罚情节，这是可取的。

最后，在法定刑方面应尽可能明确，杜绝绝对不定期刑。尽管我国现行刑法中没有完全不确定刑，但是，我国刑法中还存在法定刑不明确的状况，突出的表现是无限额罚金刑的规定。无限额罚金刑虽然具有适用上的灵活性，但是不符合罪刑法定原则的要求，为防止造成司法权的滥用，同时也为了避免罚金数额畸轻畸重和犯罪情节相同的案件罚金数额相差悬殊的现象，立法上规定罚金刑的上限和下限，推行相对确定数额的罚金制度是必要的。在刑事立法中不宜大量采用无限额罚金。⁽⁷³⁾我们认为，规定罚金数额是非常必要的，可以采取倍比数额制和普通罚金制代替无限额罚金制。倍比罚金制可以以某个数额为基数，如犯罪所得，具体的倍数，我们认为以1倍以上5倍以下比较合适。同时，对自然人犯罪的，罚金的最低限额不低于某个数额，否则一来可能导致罚金数额太少而丧失罚金刑作为刑罚的威慑作用，二来也有利于防止司法人员徇私枉法。具体到各个罪的最低数额则需具体问题具体分析，而不能“一刀切”;我国刑法采取普通罚金制的最高额和最低额的差额以10倍为宜，对单位犯罪被判处罚金的，应当比自然人的罚金数额高。因为:(1)从单位犯罪的社会危害性上看，利用单位实施犯罪其社会危害性远远大于自然人犯罪;如果对单位判处罚金数额和自然人相等的话，有悖于罪责刑相适应原则。(2)犯罪单位对罚金刑的感受性和承受能力更强，判处更多罚金也是实现预防单位犯罪目的所必需的。(3)这也是当前其他国家刑事立法所采取的做法。具体以多少倍为宜，我们认为，结合我国的实际情况，可以设置为高出5～10倍。