重刑化与轻刑化

(五)重刑化与轻刑化

重刑化与轻刑化问题同犯罪化与非犯罪化问题一道，是当代刑事立法所面临的两个抉择性问题，也是刑法理论界长期关注的一个话题，特别是在刑法修订阶段，对该问题的讨论更是热烈，也更具有现实意义。重刑化与轻刑化，从广义上来说，都可以体现在立法和司法两个方面，这里主要就刑事立法方面的重刑化与轻刑化问题进行探讨。一般来说，“重”与“轻”是在比较的意义上而言的，因此，重刑化与轻刑化也是在比较法上体现出来的。这种比较，包括纵向与横向两个方面。所谓纵向的比较，是指一个国家不同历史时期的刑事立法之间的比较。这种比较是一种历史学路径上的分析方法。横向的比较，则是指同一历史时期不同国家的刑事立法之间的比对。

重刑化与轻刑化既是一种对刑罚发展趋势的解读，也应包含对罪刑配置的表述。在重刑化与轻刑化两种针锋相对的观点之外，还有一种被称之为适度化的观点。该观点认为，重刑化、轻刑化是两个极端，是片面的观点，是不符合我国的立法和司法发展实际的。作为刑事立法和司法的指导思想，应该是宽严相济、轻重适当，既防止重刑化，又防止轻刑化。⁽⁵³⁾对上述观点，有学者提出批判，认为该观点“貌似有理，其实并非在同一个基础上探讨问题。轻刑化与重刑化是指刑罚轻重的发展趋势，涉及的是刑罚的整体调整。因此，轻刑化与重刑化是对刑罚的一种动态分析。而刑罚适度化的观点是对刑罚的一种静态分析”。在一个已经确定的刑罚体系中，应该罪刑适度、相当，区别对待。“它不能代替轻刑化与重刑化的讨论，更不能以此作为否定轻刑化与重刑化的理由。因为无论在轻刑化还是在重刑化的刑罚体系中，同样都存在一个刑罚适度的问题。”⁽⁵⁴⁾我们认为，关于重刑化与轻刑化的研究，除了比较不同国度、同一国度不同历史时期的刑事立法中刑罚轻重的不同外，对同一刑事立法也应从刑罚结构是否科学、法定刑配置是否符合罪责刑相适应原则的角度来考察立法者的立法倾向，对此，后文将专门论述。

重刑化与轻刑化可以适用于不同的对象:可以是就刑事立法的整体进行的评价，也可以是针对某个具体的犯罪而言的，还可以是就某类犯罪来说的。

重刑化与轻刑化的前提都是行为构成犯罪。⁽⁵⁵⁾罪刑法定原则是现代刑法的基本原则，而罪刑法定原则的基本要求之一即是“无犯罪即无刑罚”。所以，脱离犯罪而谈论重刑化或者轻刑化是无本之木。

我国刑事立法究竟应当走什么样的道路在学界目前尚存争议。有学者主张我国刑事立法应当坚持轻刑化，并提出如下理由:我国政治民主化程度越来越高，这为轻刑化提供了政治基础;随着我国社会转型的逐渐完成，社会必将进入一个稳定发展时期，彼时，刑罚不再是主要的，更不是唯一的调整社会矛盾的手段，刑罚的重要性日渐消退，从而为轻刑化创造一定的社会条件。市场经济是轻刑化的经济基础;依法从重从快的刑事政策并未达到理想的抗制犯罪的效果，需要对该政策进行适当调整，调整的方向是刑罚的轻缓化，通过切实有效的刑事法律活动，力求将犯罪控制在社会所能够容忍的限度之内，这是轻刑化的法律基础。⁽⁵⁶⁾也有人通过对轻刑化的法理基础、历史基础以及现实基础的分析，提出我国刑罚轻刑化的路径。⁽⁵⁷⁾目前，我国刑法学界尚无人明确主张在我国刑法中实行重刑主义，但也有学者针对轻刑化论者的个别主张提出不同的看法。如有学者针对主张财产刑应局部扩大，甚至以财产刑代替自由刑成为刑罚的中心的观点，提出“财产刑在长时期内均不应成为我国刑罚的独立责任方式”。⁽⁵⁸⁾

此外，还有学者提出，“整体趋轻，两极走向”的思路，认为重刑化固然有其致命缺陷，但是这并不意味着我国可以走轻刑化的发展之路，“整体趋轻，两极走向”的刑罚结构，应当成为我国刑事政策指导下的刑罚发展的基本方向和必然选择。⁽⁵⁹⁾

笔者认为，重刑化与轻刑化不能撇开罪责刑相适应原则，否则没有意义。至于学者对这种强调罪责刑均衡的“适应说”的批评，我们认为其理由值得商榷。首先，重刑化与轻刑化并不都是指刑罚轻重的发展趋势，还可以是对现存刑罚结构、法定刑配置的评价。在前者意义上使用时，它们是一对应然意义上的概念;在后者意义上使用时，它们则是一对实然的评价性词汇。在作为评价性词汇使用时，重刑化与轻刑化则是指法定刑是否偏离了罪责刑相适应原则。从理论上来说，在任何时期，刑事立法都应当恪守罪责刑相适应原则，都应刑罚适度，但这只是理论上的要求，现实立法中罪刑偏离的现象时有发生。正是由于立法中存在这种偏差，同时更是为了纠正这种偏差，做到罪刑相当，防止重罪轻罚、轻罪重罚，在此意义上使用“重刑化”或“轻刑化”是无可厚非的，也并不违背语词本来的含义。那种将重刑化与轻刑化界定为仅指刑罚的发展趋势的做法，是对语词本身含义的误解，是值得商榷的。其次，重刑化与轻刑化既可以涉及刑罚的整体，也可以只限于某些甚至个别犯罪的刑罚配置。如有人通过分析我国刑法中有关经济犯罪的法定刑，提出对经济犯罪轻刑化的建议。这种观点，都离不开对罪刑均衡的分析。再次，如果不考虑当下的罪刑关系而论述重刑化与轻刑化问题，则易致脱离实际而流于空洞的说教。从人类刑罚史看，刑罚越来越轻缓的趋势非常明显，从刑罚体系由古代的生命刑为主到现代的自由刑为主，并且在将来可能过渡到以财产刑为主，死刑的执行也经历了从不人道的折磨性执行死刑到减少被执行人痛苦的执行方式的转变，这些都表明人类刑罚史可以说也是一部刑罚逐渐轻刑化的历史。如果仅限在此意义上研究轻刑化与重刑化，则意义不大，因为这一历史规律已成共识。在立法论的层面研究重刑化与轻刑化，是为了使刑事立法在体现罪刑均衡原则的前提下，顺应历史发展潮流。脱离本国刑事立法实际，不顾罪刑均衡原则而一味迎合轻刑化的所谓“国际潮流”，强调搞轻刑化，其结果既可能导致刑罚功能缺失的危险，还会因脱离本国实际而导致难以满足社会一般公众的正义理念的要求，最终使刑法维护秩序、保障人权的目的难以实现。

结合人类刑罚发展的历史和罪责刑相适应原则以及宽严相济的刑事政策，我们认为，我国刑罚发展的总体趋势应当是在罪责刑相适应原则的指引下，整体趋轻、“两极”发展。尽管持我国刑事政策思想应当是整体趋轻、两极发展观点的学者对“适应说”也提出了与轻刑化论者相同的批判，但我们认为，这种批判值得商榷，前文已有所分析，此处不赘。

罪刑均衡是指罪刑的相对均衡。罪刑之间的适应，在现代还无法达到绝对的一一对应关系。从应然的角度讲，每种犯罪的法定刑都应与该行为的社会危害性相当，但这毕竟只是一种理论上的理想状态，是立法者所应追求的目标。事实上最终体现到刑法条文中的实然的法定刑未必完全反映了这种应然的法定刑，因为实然法定刑的配置既取决于立法者对该犯罪行为危害性的认识程度，又受到立法者的价值取向、对犯罪规律的把握程度、当前社会治安形势甚至个别案件的影响。绝对的罪刑均衡难以完全实现，相对的罪刑均衡则是必须坚持的。我们认为，相对的罪刑均衡有偏向从重方向的均衡(姑且称之为“从重性的均衡”)与偏向从轻方向的均衡(姑且称之为“从轻性的均衡”)，这两种偏向只要在罪刑均衡原则张力范围内，就不是对罪刑均衡原则的背离，而罪刑均衡原则的张力范围则取决于该危害行为的客观危害性程度和当时社会大众对犯罪行为的感受度这两个因素。前者是基础性因素，后者则是调节性因素。在任何社会，蓄意的杀人犯罪的法定刑都应该比伤害犯罪的法定刑重，因为杀人是对生命的终极剥夺，其客观危害性比伤害他人身体的危害性大。但是，这只是对人类刑法史上的一般现象而言的，在特定的社会，人们对不同犯罪行为的社会危害性的感受度是有变化的。我们认为，我国当前刑事立法应当沿着“整体趋轻，两极发展”这样的道路前行。

其一，整体趋轻。历史已经证明，人类刑罚发展的整体趋势是刑罚的轻缓化。这种轻缓化表现在以下几个方面:第一，关于刑法调整的对象。古代刑法中，刑法不仅调整人的行为，对纯属人的动机甚至梦境都予以处罚。中国古代刑法中的“腹诽罪”，就是不需要言语或行为证据，只需要推定心理活动即可定罪。国外刑法史上也曾经有类似的立法与司法案例。现代刑法只处罚严重违法的行为，不再对人的思想定罪处罚，这已成为共识。第二，刑法原则。古代刑法中类推、法外用刑、株连等大量适用。现代刑法都已确立了罪刑法定、罪责自负等原则，因而，从此意义上讲也是刑罚轻缓化的一大进步。第三，法定刑配置。刑罚的轻缓化在法定刑的配置上也有佐证。以盗窃罪的法定刑为例。现行德国刑法中关于普通盗窃罪的法定刑为5年以下自由刑或者罚金，而欧洲历史上的《加罗林纳法典》中规定偷捕他人池塘中的鱼都会被判死刑。现在，对普通财产犯罪不再判处生命刑已经得到普遍的认同。

其二，“两极”发展。所谓“两极”发展，也有人称之为“轻轻重重”，即对一些轻微的犯罪以及偶犯、初犯等，对其处罚程度越来越轻;对严重的犯罪，特别是暴力性犯罪，以及累犯、惯犯等实施严厉的刑事制裁。即一方面更轻，一方面更重。

刑罚结构的设计、法定刑的配置具有手段性，都服务于刑罚的目的——预防犯罪。随着社会的发展，社会关系日益复杂，价值认同日益多层次，加之刑罚的秩序维持价值受到人权保障价值的冲击而式微，有些犯罪行为的社会危害性在重新评价后日益淡化，根据罪责刑相适应原则对其配以较轻的法定刑是必然要求。由于社会关系的复杂化，社会调控手段也应多元化，为了避免“刑法肥大症”，刑法在对新的危害行为犯罪化的同时，也须时时检视自身的规定，对有些行为适时非犯罪化、轻刑化。实践已经证明，重刑主义观念导致疏于对其他法律、制度的建设和完善，使社会治安综合治理方针趋于虚设。⁽⁶⁰⁾因此，必要的轻刑化既是顺应刑罚轻缓化历史发展规律的要求，也是保持刑法同社会发展协调一致的要求，更是克服重刑主义弊端的选择。

重刑化无论是从理论上还是现实效果上，都不能作为我国刑事立法上罪刑结构的指导思想，但是这并不意味着我们必须选择轻刑化为刑事立法指导方针。我们认为，对有些犯罪，不能借口轻刑化而从轻处理，应在罪刑均衡的前提下该重的必须从重。首先，在主张轻刑化的人中存在一种不正确的认识，即认为西方国家刑罚的发展趋势是轻刑化，因此要求我国刑罚的发展也应轻刑化。这其实是对西方国家刑罚发展的误读。从整体上说，西方刑罚发展的趋势是趋向轻刑化，但是并非对所有犯罪都是如此。上述观点是错误地把西方国家刑罚某个方面的现象当做整体趋势来看待。从历史角度看，人类的刑罚，包括西方的刑罚是朝轻缓化方向发展，当代西方刑罚发展呈现整体趋轻，具体则朝两极方向发展的态势。其次，伴随科技的进步，新的危害严重的行为时有发生。科技发展是一把双刃剑，用之得当固然人类受益，但是如果将科技成果用到犯罪中，则会致犯罪危害结果陡增。如果固守轻刑化的窠臼，则一方面会与罪责刑相适应原则相悖，同时也会导致对这些新型危害行为打击不力的结果。再次，“轻刑化违背了罪刑内在关系的规律要求，片面强调刑罚的教育、感化功能，必然导致刑罚功能的缺损，从而难以起到整体预防犯罪的功效，也难以满足社会一般公众的正义理念的需求，最终导致刑法维护秩序、保障人权目的的难以实现”。⁽⁶¹⁾

总之，无论是重刑化，还是轻刑化，都不应偏离罪刑均衡的原则。无视罪刑均衡，一味强调重刑的刑法必然导致对人权的侵犯，实践证明这种重刑化刑法也不能实现秩序维持的效果，因此最终导致刑法作用淡化;撇开罪刑均衡的轻刑化论点，也不是真正地维护人权、顺应时代潮流的科学观点。