网络广告管理中的法律问题

第二节　网络广告管理中的法律问题

如何将网络广告的管理规范化、法律化，是网络广告在国际化发展过程中必须严肃思考的问题。网络广告一旦发布，就不再局限于特定的地域，一个违反法律法规的网络广告所造成的受害对象可能跨越不同的地区，甚至不同的国家。因此，如何对网络广告定性，不同国家对同一个网络广告可能存在不同的评判标准。网络广告在具体的法律监管问题上还存在着很多有待解决的问题。

目前我国已经有不少地区(如北京、浙江等)制定了适应于自己区域的网络广告管理办法，虽然还不够成熟和完善，但我们可以在一步步的探索中寻找到最为适合的法律法规制度。

一、违法网络广告的表现形式及法律责任

(一)违法网络广告的表现形式

网络广告不论在形式上还是在数量上，都显得十分庞大，其中某些广告具有违法性，其具体表现主要有以下几种形式：

1.虚假广告

我国《广告法》规定：广告应当真实、合法，符合社会主义精神文明建设的要求。广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者。违反这些规定，利用广告对产品或者服务作虚假宣传，欺骗和误导消费者的就是“虚假广告”。因此，我们所说的虚假广告，就是指广告主以虚假的事实进行广告宣传，以骗取消费者对其产品的信任，从而使消费者产生消费行为，并从中获得利益。网络虚假广告，也就是通过网络发布的虚假广告。由于网络广告发布的门槛较低，网络上的虚假广告也较多，利用网络发布虚假广告而获利的事件时有发生。网络虚假广告和传统虚假广告都具有以下表现形式：

一是夸大事实。无论是传统广告，还是网络广告，都很容易夸大事实。具体表现是经营者对自己生产、销售的产品的质量、成分、性能、用途、有效期限、产地来源等情况，或对所提供的劳务、技术服务的规模、技术标准、价格等进行夸大，无中生有地进行与事实情况不符的宣传。

二是语言模糊，令人误解。此类广告内容通常有其真实的一面，但在广告措词上或明示或暗示、或省略或含糊，使得消费者对真实情况产生误解，并影响其作出购买决策或达成其他经济行为。

三是不公正。通过诽谤、诋毁竞争对手的产品来宣传自己产品的广告是不公正广告，此类广告的经营者不但违反了广告法，而且还违反了《反不正当竞争法》。

四是信息虚假。广告所宣传的内容为凭空捏造，其中包括消息虚假、品质虚假、功能虚假、价格虚假、证明材料虚假等。

网络虚假广告同传统虚假广告相比，还具有以下特征：

(1)扩大了虚假广告的范围。相对于传统虚假广告仅针对商品或者服务的虚假宣传，许多网络广告发布的目的并不直接表现为传统的服务或传统的产品，而是适当调整产品或服务的内涵和外延。

(2)网络环境的虚拟性使广告客体不好识别。由于网络环境的虚拟性，使得网络广告的信息与客观信息不易区分，形成了网络广告行为的泛客观性，网络广告并不一味地追求可识别性，因此无广告标志的并不一定都是虚假的，这就使消费者更难以区分真假。

(3)认定依据的多元性。网络行为复杂化，网络规则多元化，要求我们不能仅以传统的欺骗和误导标准来认定网络广告的虚假性。认定网络虚假广告的依据，不仅包括现有的法律、法规，而且包括网络惯例、行业自律规则等行为规范，同时还包括网络的公共道德规范和信息安全规范。

2.滥用肖像广告

在广告投放和宣传中，常常会采用名人来代言广告，在名人的代言下，受众对广告的关注度会更高。也正因为这个原因，网络中出现了众多真真假假的名人代言广告。有些广告主为了扩大自己产品的影响力，但又不愿意支付聘请名人做广告的费用，在未经允许的情况下，有时会擅自使用名人肖像。这种情况通常采用图片或以图片为基础的动画形式。

3.违反行业规定广告

不同行业对广告的要求是不一样的。例如烟酒、药品等产品的广告就有着其行业特殊的要求。目前国家对许多产品的广告宣传有了一定的限制，如果超过规定的限制，便造成了广告的违法违规行为。

4.骚扰性广告

虽然我们很难对骚扰性广告作出明确的界定，因此针对骚扰性广告的法律法规还不够完善，但我们依然应该清楚地认识到，许多利用电子邮件、即时通信工具等网络工具进行具有强迫阅读性质的广告发布，这在很大程度上干扰了广告受众的正常阅读。例如在匿名广告邮件的传播中，邮箱的所有者往往只能在打开邮件后才可分辨出该邮件是否为广告邮件。

(二)网络广告不正当竞争的法律责任

目前有关广告的法律中主要针对的是传统商业广告和不正当竞争行为作出的规定，而对于网络广告中的不正当广告竞争行为很少有明确的规定。而这恰恰是急需解决的一个问题。

所谓不正当竞争，是指经营者违反《反不正当竞争法》的规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。

不正当竞争行为有如下特征：

第一，不正当竞争行为的主体是经营者。所谓经营者，是指从事商品经营或营利性服务的法人、其他经济组织和个人。非经营者不是竞争行为主体，所以也不能成为不正当竞争行为的主体。但是在有些情况下，非经营者的某些行为也会妨害经营者的正当经营活动，侵害经营者的合法权益，这种行为也是《反不正当竞争法》的规制对象。比如，政府及其所属部门滥用行政权力妨害经营者的正当竞争行为就属于这种类型。

第二，不正当竞争行为是违法行为。不正当竞争行为的违法性，主要表现在违反了《反不正当竞争法》的规定，既包括违反了该法关于禁止各种不正当竞争行为的具体规定，也包括违反了该法第二条的原则规定。经营者的某些行为虽然表面上难以确认为该法明确规定的不正当竞争行为，但是只要违反了自愿、平等、公平、诚实信用原则或违反了公认的商业道德，损害了其他经营者的合法权益，扰乱了社会经济秩序，就应认定为不正当竞争行为。

第三，不正当竞争行为侵害的客体是其他经营者的合法权益和正常的社会经济秩序。不正当竞争行为的破坏性主要体现在：危害公平竞争的市场秩序；阻碍技术进步和社会生产力的发展；损害其他经营者的正常经营和合法权益，使守法经营者蒙受物质上和精神上的双重损失，有些不正当竞争行为，如虚假广告和欺骗性有奖销售，还可能损害广大消费者的合法权益；另外，不正当竞争行为还有可能给我国的对外开放政策带来消极影响，严重损害国家利益。

不正当竞争是对正当竞争行为的违反和侵害。而正当竞争，是指经营者采用符合国家法律、遵守社会公认的商业道德、信守诚实信用原则的商业手段进行竞争的行为。因此，凡是在竞争过程中，采用虚假、欺诈、损人利己等违反国家法律的手段进行的竞争，都是不正当竞争行为，都会损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序。对于依法应当追究法律责任的不正当竞争行为，《反不正当竞争法》已经作出明确规定。

网络广告中的不正当竞争手段较之传统广告中的不正当竞争手段更加复杂。网络广告中不正当竞争既可以具有上述传统广告中的不正当竞争行为的特征，又可以利用网络本身的信息技术来实现不正当竞争，例如我们前面提到的用加框的超链接技术，采用Frame加框技术分割网页视窗，将他人网站呈现在自己网站上，当浏览者点击超链接时，他人网站上的内容会出现在该网站某一区域，而该网站页面上的广告则始终呈现在浏览者面前，而且地址栏中的网址仍是原网站的，让浏览者误以为链接的内容是该网站的一部分。这种做法直接降低了被链接网站的广告浏览量，等于避开了被链接网站的广告直接进入相关内容，构成了广告侵权，是网络广告经营中的不正当竞争。但现行《广告法》只对传统商业性不正当竞争进行了规制，而对于网络广告中的不正当竞争尚没有明确的规定。

二、网络广告问题的法律对策

有关网络广告的法律对策，我们认为应着重强调以下几点：

一是训练和培养消费者的鉴别能力。对于虚假广告和欺诈广告，进行法律规范是重要的一个方面，但关键还在于消费者自身提高辨别能力。否则，仅仅依靠网络广告监管机构不仅任务繁重，而且也难以全部发现和查处。但监管机构应该尽量向消费者提供有关如何辨别虚假广告和欺诈广告的信息，因为许多用户并不了解网络广告，对虚假广告和欺诈广告也不知道应该如何辨别和防范。

二是建立网络监管机制。首先，可以鼓励和发展专业性的网络广告公司，这些公司自身往往比较规范，同时也可以减少经营与发布网络广告的主体，这有利于减少非法广告行为；其次，对网络广告实行市场准入及登记制度，这既可解决主体混乱问题，又可加强对网络广告的审查与控制，对按规定必须到广告监管机构审查才能发布的网络广告，建议改变手段以提高效率，具体而言就是采用电子邮件形式，通过其提交审查并通过其回复审查。

三是构建完善的网络广告法律体系。由于网络广告的本质仍然是广告，因此仍应受《广告法》的调整，只是网络广告本身具有许多不同于传统广告的独特之处，故应作出一些相应的调整。首先应该加强研究，尽快解决这些问题：例如网络广告的性质，网络广告与传统广告的区别，网络广告主体应该如何界定，网络广告的发布如何实现标准化，网络广告收费的标准怎样确立，用户有无权利拒绝电子邮件信息，网络广告的隐私权如何保护、管辖权怎样确立，等等。对于因网络广告主体混乱引起的问题可以考虑建立资格认证制度，确立网络广告经营的市场准入制度，只有获得相关营业执照者才可经营网络广告业务。这可以解决目前任何人均可发布网络广告所带来的问题，也有利于加强对网络广告内容的审查，在一定程度上可以减少内容非法的网络广告。

四是政府管理与ISP、ICP自律相结合。政府加强对网络广告的管理是必需的，但在信息时代对网络的许多管理最终还要落实到ISP、ICP身上，对网络广告的管理同样如此。因为ISP、ICP掌握着技术，而且广告是通过它们发布的，只有ISP、ICP加强自律，才能从源头上解决网络广告中的许多问题，包括虚假广告、垃圾广告、隐私权保护等。这里所说的自律包含两层含义：其一，ISP、ICP自身应该遵守包括《广告法》在内的有关广告方面的法律法规，坚决抵制虚假广告和欺诈广告，保护用户个人隐私，不滥发垃圾邮件，并采取包括技术手段在内的各种措施来制止垃圾邮件的泛滥；另外，ISP、ICP应当在经营范围内管理所托管的主页，一旦发现恶意广告，就应该加以制止。同时也应明确ISP、ICP的责任和地位，建立有限责任制，将其列入传统媒体范围，要求其承担连带责任，对其发布的明知为非法的广告承担责任。

五是加大对网络广告管理技术开发的投入。对网络广告的规范在很多情况下还要借助于技术手段，因为仅有法律的禁止并不能完全解决问题。譬如制止垃圾邮件广告，一方面要有相关的法律，另一方面还要提高和改进技术，采取包括过滤软件在内的各种技术去阻止垃圾邮件广告。另外，网络广告纠纷中的取证也离不开技术手段的帮助。因此解决网络广告中的问题应该在加强立法的同时重视采取技术手段，技术的改进离不开加大对相关技术开发的投入。

六是国内管理与国际协作相结合。网络广告的无地域性带来了管辖上的困难和不同国家之间法律适用上的冲突，因此对于跨国网络广告纠纷仅仅依据一国的法律难以解决。可以将国内的管理和国际协作相结合，有些甚至可以通过外交途径解决。同时也可以由有关国际机构在征求各国意见的基础上制定出一套统一的具有约束力的规则或国际公约。^[1]

【注释】

[1]赵占领：《网络广告中的法律问题及对策》，http://www.hlfw.com。