什么是广告违法行为

第一节　什么是广告违法行为

以广告主、广告经营者和广告发布者为主的广告市场主体在开展广告活动的过程中，由于种种原因，违反了我国广告管理的法律、法规，便构成了广告违法行为。在这些违法行为中，既有无证照、超范围经营广告业务的行为，又有广告主未交验合法证明发布广告和发布违禁广告、虚假广告的行为，还有在广告经营活动中使用不正当竞争行为。

一、广告违法行为的概念与构成条件

广告主、广告经营者和广告发布者的广告违法行为是需要构成条件的，而且这些条件不止一个，而是多个，只有当这些条件完全具备时，它们的广告违法行为才成立。

(一)广告违法行为的概念

广告违法行为是指在广告活动中广告主、广告经营者和广告发布者，违反我国广告管理的法律、法规的行为。这里所称的广告管理法律、法规，不仅指专门规范广告市场主体行为的广告管理的法律、法规，诸如《广告法》、《广告管理条例》、《广告条例施行细则》和各种单项广告管理规章，还包括其他法律、法规中涉及广告活动的条款。

(二)广告违法行为的构成条件

广告违法行为的构成条件，是指广告违法行为的构成要素，即具备什么条件的行为，才构成广告违法行为。广告违法行为一经确认，广告违法行为人就要承担相应的法律责任。构成广告违法行为的条件主要有4个:

1.具有违反我国广告管理法律、法规的行为事实

仅有广告违法动机，而无广告违法行为，不构成广告违法行为;虽有违法行为的事实，但违反的却不是广告管理的法律、法规，也不构成广告违法行为。只有既具有广告违法的行为事实存在，又违反的是广告管理的法律、法规时，才构成广告违法行为。

2.必须有对广告管理法律、法规所保护客体的侵害

广告管理的法律、法规所保护的客体指广告经营秩序、广告宣传秩序、广告管理秩序、广告受众的财产权利和人身权利。对上述客体的侵害行为，均构成广告违法行为。

3.广告违法行为是由有责任能力的自然人、法人或者其他组织所施行的

由于广告违法行为人不同，故其承担法律责任的条件也不相同。当广告违法行为人是自然人，即公民个人时，其承担法律责任的条件是达到法定年龄并具有责任能力;当广告违法行为人是法人或者其他组织时，因其自依法成立或核准登记之时起即具备了承担法律责任的能力，故经其施行的广告违法行为，均应承担法律责任。

4.广告违法行为人主观上必须有过错

过错有两种形式:一是故意过错，指广告违法行为人有意识地进行广告违法活动;二是过失过错，指广告违法行为人不了解或没有意识到自己行为的违法性，或者虽然意识到行为的违法性，但轻信可以避免其后果。只有当广告违法行为人主观上有过错时，才能承担相应的法律责任;否则，广告违法行为人如果主观上没有过错，即使违反了广告管理的法律、法规，也可以不承担法律责任。

以上4个条件是构成广告违法行为的共同条件。只有当4个条件同时具备时，广告违法行为才能成立，才能依法追究广告违法行为人的法律责任;反之，缺少其中任何一个条件，广告违法行为都不能成立，也就不能依法追究其法律责任。

二、广告违法行为的表现形式

社会生活是丰富多彩的，由广告主、广告经营者和广告发布者施行的广告违法行为也是多种多样的，我国广告违法行为的表现形式主要有:

(一)无证、照经营广告业务

无证、照经营广告业务，是指广告经营者未经工商行政管理机关核发《营业执照》、《广告经营许可证》，就擅自经营广告业务的行为。广告经营者必须按照有关规定，在工商行政管理机关办理登记、注册手续，领取《营业执照》和《广告经营许可证》，方能经营广告业务;反之，未经登记、注册，或登记、注册未获批准，不得承办广告业务。无证、照经营广告业务主要表现在:

(1)广播电台、电视台、报刊出版单位、事业单位以及其他法律、行政法规规定申请兼营广告业务应当办理广告经营许可登记的单位，未向省、自治区、直辖市、计划单列市或其授权的县级以上工商行政管理局申请登记，未取得《广告经营许可证》，就擅自经营广告业务;

(2)企业、事业单位未经工商行政管理机关和有关部门批准，未取得《广告经营许可证》，擅自在公共场所设置户外广告;

(3)兼营广告单位中的非广告部门经营广告业务;

(4)广告经营者未向具有管辖权的工商行政管理局申请办理企业登记，未取得营业执照，擅自经营广告业务;

(5)个体工商户未向所在地工商行政管理局申请，未经所在地工商行政管理局依法登记，未取得营业执照，擅自承办、制作、代理、发布广告;

(6)广告经营者未经工商行政管理机关批准，擅自经营外商来华广告和出口广告;

(7)广告经营者未经有关部门批准，擅自承办经营性印刷品广告;

(8)广告经营者未经有关部门批准，擅自承办赞助广告;

(9)广告经营者未经有关部门批准，擅自大量发行邮寄广告。

(二)超范围经营广告业务

超范围经营广告业务，是指广告经营者超越工商行政管理机关核定其营业执照所明确规定的经营范围和国家许可的范围，而经营广告业务的行为。每个广告经营者在办理登记、注册手续、领取《营业执照》和《广告经营许可证》时，工商行政管理机关都会根据其营业能力，对其经营范围作出明确规定:主营什么，兼营什么;是代理，还是非代理;是经营国内广告业务，还是代理外商来华广告……每个广告经营者都必须在其经营范围和国家许可的范围内开展广告业务，不能超范围经营;否则将受到查处。超范围经营广告业务表现在:

(1)广告兼营单位跨媒介代理广告业务;

(2)只批准经营国内广告业务的，经营外商来华广告业务;

(3)只批准经营文化类广告的，经营商品广告;

(4)只批准设计、制作广告的，承办广告代理、发布业务。

(三)广告主未交验合法证明发布广告

广告主未交验合法证明，包含两层意思:其一，广告主未向广告经营者交验其主体资格证明文件或材料;其二，广告主未向广告经营者提供广告内容真实性、合法性的真实、合法、有效的证明文件或材料。广告主必须向广告经营者提供其主体资格和广告内容的真实、合法、有效的证明文件或材料，方能发布广告;否则即为非法，要受到查处。广告主未交验合法证明发布广告的有:

(1)工商企业和个体工商户申请发布广告，未能交验《营业执照》;

(2)机关、团体、事业单位发布广告，未能提交本单位的证明;

(3)个人发布广告，未能提交乡、镇人民政府、街道办事处或所在单位的证明;

(4)全国性公司、中外合资经营企业、中外合作经营企业、外商独资企业发布广告，未能交验国家工商行政管理局颁发的《中华人民共和国营业执照》;

(5)外国企业常驻中国代表机构发布广告，未能交验国家工商行政管理局颁发的《外国企业在中国常驻代表机构登记证》;

(6)广告主自行或者委托他人设计、制作、发布广告，未能具有或者提供真实、合法、有效的营业执照以及其他生产、经营资格的证明文件，未能具有或者提供质量检验机构对广告中有关商品质量内容出具的证明文件，未能具有或者提供确认广告内容真实性的其他证明文件;

(7)申请发布商品广告，未能交验符合国家标准、部标准(专业标准)、企业标准的质量证明;

(8)标明质量标准的广告，未能提交省辖市以上标准化管理部门或者经计量认证合格的质量检验机构的证明;

(9)标明获奖的商品广告，未能提交本届、本年度或者数届、数年度连续获奖的证书，并未在广告中注明获奖级别和颁奖部门;

(10)标明优质产品称号的商品广告，未能提交政府颁发的优质产品证书，并未能在广告中标明授予优质产品称号的时间和部门;

(11)标明专利权的商品广告，未能提交专利证书;

(12)标明注册商标的商品广告，未能提交商标注册证;

(13)实施生产许可证的产品广告，未能提交生产许可证;

(14)文化、教育、卫生广告，未能提交上级行政主管部门的证明;

(15)报刊出版发行广告，未能交验省、自治区、直辖市新闻出版机关核发的登记证;

(16)图书出版发行广告，未能提交新闻出版机关批准成立出版社的证明;

(17)各类文艺演出广告，未能按照有关规定提交证明文件;

(18)各类展销会、订货会、交易会等广告，未能提交主办单位主管部门批准的证明;

(19)个人启事、声明等广告，未能提交所在单位、乡(镇)人民政府或街道办事处出具的证明;

(20)广告客户申请刊播、设置、张贴广告，未能提交各类证明的原件或有效复制件。

(21)广告主发布药品广告，未经企业所在地省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门批准，未取得药品广告批准文号的;

(22)广告主发布进口药品广告，未能依照有关规定向进口药品代理机构所在地省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门申请药品广告批准文号;

(23)广告主发布类药品广告，未到所在地省、自治区、直辖市卫生行政管理部门办理《药品广告审批表》，并经其审查批准，获得药品宣传批准文号;

(24)广告主发布医疗器械广告，未能持有经过国家医药管理局或省、自治区、直辖市医药管理局或同级医药行政管理部门核发的《医疗器械广告证明》;

(25)国外广告主发布医疗器械广告，未能提交所属国(地区)政府医疗器械管理部门颁发的生产许可的证明文件和产品说明书，申请办理《医疗器械广告证明》;

(26)广告主发布兽药广告，未能提交省、自治区、直辖市农牧渔业行政管理机关审查批准的证明;

(27)广告主发布农药广告，未能提交农牧渔业部或省、自治区、直辖市农牧渔业厅(局)药检或植保部门审查批准的《农药广告审批表》;

(28)广告主发布食品广告，未能提交所在地(市)级以上食品卫生监督机构批准的《食品广告审批表》;

(29)广告主发布有奖储蓄广告，未能提交上一级人民银行的证明。

(四)违禁广告

违禁广告，是指发布《广告法》、《广告管理条例》、《广告管理条例施行细则》和其他广告管理的法律、法规所禁止发布的广告内容。

1.广告中禁止出现的内容

使用中华人民共和国国旗、国徽、国歌的广告;使用国家机关和国家机关工作人员的名称的广告;使用国家级、最高级、最佳等用语的广告;妨碍社会安定和危害人身、财产安全，损害社会公共利益的广告;妨碍社会公共秩序和违背社会良好风尚的广告;含有淫秽、迷信、恐怖、暴力、丑恶内容的广告;含有民族、种族、宗教、性别歧视内容的广告;妨碍环境和自然资源保护的广告;法律、行政法规规定禁止的其他情形的广告。

2.药品、医疗器械广告禁止出现的内容

含有不科学的表示功效的断言或者保证的;说明治愈率或者有效率的;与其他药品、医疗器械的功效和安全性比较的;利用医药科研单位、学术机构、医疗机构或者专家、医生、患者的名义和形象作证明的;法律、行政法规规定禁止的其他内容。

3.农药广告禁止出现的内容

使用无毒、无害等表明安全性的绝对断言的;含有不科学的表示功效的断言或者保证的;含有违反农药安全使用规程的文字、语言或者画面的;法律、行政法规规定禁止的其他内容。

4.户外广告禁止出现的内容

利用交通安全设施、交通标志发布广告的;影响市政公共设施、交通安全设施、交通标志使用的;妨碍生产或者人民生活，损害市容市貌的;在国家机关、文物保护单位和名胜风景点的建筑控制地带发布广告的;在当地县级以上地方人民政府禁止设置户外广告的区域发布广告。

5.广告中不得出现的情形

广告中不得出现下列情形:(1)损害未成年人和残疾人身心健康的广告;(2)使用未授予专利权的专利申请和已经终止、撤销、无效的专利做广告;(3)贬低其他生产经营者的商品或者服务的广告;(4)大众传播媒介以新闻报道形式发布的广告;(5)发布麻醉药品、精神药品、毒性药品、放射性药品等特殊药品广告;(6)利用广播、电影、电视、报纸、期刊发布烟草广告，在各类等候室、影剧院、会议厅堂、体育比赛场馆等公共场所设置烟草广告;(7)食品、酒类、化妆品广告使用医疗用语或者易与药品混淆的用语;(8)发布法律、行政法规规定、发布禁止刊播的商品或者服务的广告禁止生产、销售的商品或者提供服务的广告，以及设计、制作;(9)未事先取得他人的书面同意，在广告中使用他人名义、形象的;未事先取得其监护人的书面同意，在广告中使用无民事行为能力人、限制民事行为能力人的名义、形象的;(10)未经有关行政主管部门(广告审查机关)对广告内容的审查，利用广播、电影、电视、报纸、期刊以及其他媒介发布药品、医疗器械、农药、兽药等商品的广告和法律、行政法规规定应当进行审查的其他广告;(11)单位和个人伪造、变造或者转让广告审查决定文件。

(五)虚假广告、不正当竞争广告行为和违法广告行为

违禁广告还包括一些危害广告市场秩序的虚假广告、不正当竞争广告行为和违法广告行为。

1.虚假广告的表现形式

广告内容必须真实、健康、清晰、明白，不得以任何形式欺骗用户和消费者;反之，即为虚假广告宣传。虚假广告是指用欺骗手段所进行的虚假广告宣传，其表现形式有:广告中滥用毫无科学根据的夸张用语，诸如“国内首创”、“世界领先”、“质量最佳”、“畅销全球”等;以市场预测为目的，为尚未投产或不能按期供货的产品作广告宣传;以招工、招聘业务经营、管理人员的名义，骗取报名费的广告;以高薪诚聘企业集团总经理为名，实则借此进行企业知名度和企业形象宣传，以取得轰动效应的广告;以出售所谓经济技术、“致富门路”的名义，或借此收取资料费，非法牟取暴利的广告;利用广告推销假冒伪劣产品;在广告中假冒优质、名牌产品和国家定点企业;以举办各种名目的学习班、短训班的名义，骗取学习费、培训费的广告。

2.不正当竞争广告行为

不正当竞争广告行为，是指广告主、广告经营者和广告发布者在广告经营过程中，采取不正当的竞争手法与竞争对手竞争的行为。他们主要表现在:(1)以高额回扣，或采用贿赂、变相贿赂手段，招揽广告业务;(2)竞相压低价格，甚至以低于成本的价格承接广告业务;(3)作虚假广告宣传;(4)损害竞争对手的企业形象和商业信誉，或用其他手段干扰竞争对手的正当经营活动;(5)采取行政干预和经济垄断，搞条块分割，压制竞争对手。

3.违法广告行为

违法广告行为主要表现为:广告主发布超越其经营范围和国家许可范围的广告;广告主伪造、涂改、盗用或非法复制广告证明;广告审查机关对违法的广告内容作出审查批准决定;广告出证机关为广告主出具非法或虚假证明文件、材料;广告经营者承办无合法广告证明或证明不全的广告;广告经营者擅自改变国家规定的广告代理费标准和广告收费标准。

三、涉及广告的犯罪行为

广告违法行为与犯罪是两个不同的概念，广告违法行为并不都是犯罪。只有当广告违法行为对社会和他人人身、财产的伤害到了一定严重的程度，并触犯了刑律时，才构成犯罪。而情节显著轻微，危害不大的广告违法行为，并不构成犯罪。根据《中华人民共和国刑法》第10条　规定:“一切危害国家主权和领土完整，危害无产阶级专政制度，破坏社会主义革命和社会主义建设，破坏社会秩序，侵犯全民所有的财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的合法财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪;但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”

(一)破坏社会主义经济秩序罪

破坏社会主义经济秩序罪，是指违反国家财政经济管理法规，破坏国家经济管理活动，严重扰乱社会主义市场经济秩序的行为。此类犯罪有4个特点:其一，此类犯罪侵犯的客体是社会主义市场经济秩序，这是其区别于其他几类犯罪的本质特征;其二，客观方面表现为违反国家经济管理法规，破坏国家经济管理活动，严重扰乱破坏社会主义市场经济秩序的行为;其三，犯罪主体表现为三种类型:有的由自然人构成，有的由单位构成，有的既可以由单位构成，也可以由自然人构成，犯罪主体多数为一般主体，即具有责任能力的公民，少数是特殊主体，即国家工作人员;其四，主观方面，少数犯罪是过失，绝大多数犯罪是故意，在故意犯罪中，有的还以特定的犯罪目的为要件。此类犯罪涉及广告的表现为:

(1)帮助生产、销售伪劣商品罪。这是违反国家产品质量管理法规的犯罪。指违反广告管理的法律、法规，进行非法广告宣传，帮助生产、销售伪劣产品，假药，劣药，不符合卫生标准的食品，有毒、有害食品，不符合标准的医用器材等。

(2)扰乱市场秩序罪。这是违反工商行政、广告、土地和进出口商品检验管理法规的犯罪。主要包括损害他人商业信誉、商品声誉罪;虚假广告罪;合同诈骗罪;串通投标罪;非法转让、倒卖土地使用权罪;逃避商检罪等。涉及广告的是虚假广告罪。

(3)偷税罪。偷税罪是指负有纳税义务的广告经营单位的直接责任人，故意违反税收规定，以欺骗、隐瞒等方式逃避应缴纳税款，情节严重的行为。

(4)假冒商标罪。假冒商标罪是指在广告活动中假冒优质、名牌商标的侵权犯罪行为。

(二)侵犯财产罪

侵犯财产罪是指侵犯全民所有的财产或劳动群众集体所有的财产，侵犯公民所有的合法财产，侵犯公民私人所有的合法财产的犯罪行为，即侵犯公共财产或公民私有财产的犯罪行为。此类犯罪有四个特征:其一，犯罪侵犯的客体是公共财产或公民私有财产的所有权;其二，犯罪在客观方面必须具有侵犯公共财产或公民私有财产的行为;其三，犯罪在主观方面是有意的，即具有犯罪动机;其四，犯罪主体既有一般主体，又有特殊主体。

此类犯罪涉及广告的犯罪行为主要表现为:

(1)诈骗罪。诈骗罪是指为非法占有公、私财物，利用广告宣传，用虚构事实或隐瞒真相的方法，骗取较大数额财物的行为。

(2)敲诈勒索罪。敲诈勒索罪是指以非法占有公、私财物为目的，利用广告宣传，对财物所有者或财物保管者实施威胁或要挟的方法，迫使他人交出财物的犯罪行为。

(三)妨害社会管理罪

妨害社会管理罪，是指妨害国家机关的管理活动，破坏社会公共秩序，且情节严重的犯罪行为。此类犯罪有4个特征:其一，犯罪所侵犯的客体是国家机关的管理活动;其二，犯罪在客观方面必须具有妨碍社会管理秩序的行为;其三，犯罪在主观方面是故意的，即有犯罪动机;其四，犯罪主体大多数是一般主体，少数是特殊主体。

此类犯罪涉及广告的犯罪行为主要表现为以营利为目的，利用广告宣传推销假药，危害人们健康的行为;利用广告破坏广告市场秩序、广告经营秩序和广告管理秩序。