相关法律和规章的变化和界定

四、相关法律和规章的变化和界定

为什么会造成这种局面？我们可以从法律、行政法规及证券交易所交易规则这三个层面，即《公司法》和《证券法》《证券交易所管理办法》《上海证券交易所股票上市规则》的演变来作进一步的分析。在我国的证券市场发展过程中，基本的法律规范和制度安排如何使得“发行与上市”这一组不同的概念被混淆，又怎么样来把它们区分清楚？

首先，我们来看看《公司法》的相关规定：

表2-1　《公司法》有关发行与上市的条款的变化

资料来源：中国证监会网站。

在2006年的《公司法》中没有明确提及“须国务院授权的部门或者省级人民政府申请批准”和“须经国务院证券管理部门批准”的规定，只在第一百三十五条间接提及“公司经国务院证券监督管理机构核准公开发行新股”时应该如何如何。

有关证交所对上市审核权的丧失，首先就源自于1994年的《公司法》。它改变了证券市场创建初期证交所就已经行使的上市审核权，将它收归“国务院或者国务院授权证券管理部门”，公司上市需要“报经国务院或者国务院授权证券管理部门批准”，并由“国务院或者国务院授权证券管理部门对符合本法规定条件的股票上市交易申请，予以批准；对不符合本法规定条件的，不予批准”。

而这一条在2006年修改后的《公司法》中得到了更改，将上市的批准规定为“上市公司的股票，依照有关法律、行政法规及证券交易所交易规则上市交易”。

下面我们来看看《证券法》的相关规定：

表2-2　《证券法》有关发行与上市条款的变化

续　表

资料来源：中国证监会网站。

和1994年《公司法》同样的褫夺证交所上市审核权的规定，也出现在1999年的《证券法》中，它要求公司上市“必须报经国务院证券监督管理机构核准”。但它比《公司法》改进了一步，准许“国务院证券监督管理机构可以授权证券交易所依照法定条件和法定程序核准股票上市申请”。这样就剥夺了证交所作为市场自律和一线监管机构的自主权力，并把这种权力改变为政府“授权”的行政许可。

而同样地，在2006年的《证券法》中我们看到了和现实截然不同的规定，对于公司的上市申请修改为“应当向证券交易所提出申请，由证券交易所依法审核同意”。同时对于上市的条件，2006年的《证券法》还第一次规定了“证券交易所可以规定高于前款规定的上市条件，并报国务院证券监督管理机构批准”。这就从证券基本法律的制度安排上改变了褫夺证交所上市审核权的历史。

表2-3　中国证监会《证券交易所管理办法》中有关上市相关规定的演变

资料来源：中国证监会网站。

《证券交易所管理办法》在市场上的地位是行业主管机构的部门规章，从法律上来讲属于“行政法规”。从中国证监会成立以后于1993年颁布的第一个《证券交易所管理暂行办法》中，由于证监会对于证券市场的实际领导权还未能够充分施行，所以在证交所的职能中充分认可了证交所的上市审批权力，赋予证交所“审核批准证券的上市申请”的职能，并规定证交所“理事会下设上市委员会，其职责是：（一）审批证券的上市；（二）拟订上市规则和提出修改上市规则的建议”，并明确“证券交易所的上市审核部门为上市委员会的工作机构”。

但从1996年开始以及在以后的各个版本中都将以上规定改为“接受上市申请、安排证券上市”，并单独增设一条“证券交易所上市新的证券交易品种，应当报证监会批准”。这应该是根据1994年版《公司法》的相关规定作出的改变，将证交所的上市审批权褫夺了。

而在2006年的《证券法》相关规定作出改变后，至今已经超过四年，仍未见中国证监会对《证券交易所管理办法》这样的部门规章和行政法规作出相应的、符合上位法的修改。

表2-4　上海证券交易所股票上市规则的演变⁽²⁴⁾

续　表

资料来源：上海证交所网站。

从《上海证券交易所股票上市规则》分析，1998年版的规定中，公司上市的首要条件就是“股票经国务院证券委或中国证监会批准已向社会公开发行”。而证交所“在接受公司上市申请后，将审查意见及拟定的上市时间连同相关文件一并报中国证监会批准”。无论是自主地、还是被迫地，这就完全顺从了政府的行政权力，阉割了证交所在市场中的自主独立的自律监管能力。

在2006年版的《上海证券交易所股票上市规则》中，我们可以看到根据2006年《证券法》所作出的改进。尽管仍旧将公司上市的首要条件规定为“股票经中国证监会核准已公开发行”，但是证交所不再有仅仅做上市审核“二传手”的规定，而是明确规定“本所在收到发行人提交的第5.1.2条所列全部上市申请文件后七个交易日内，作出是否同意上市的决定并通知发行人。出现特殊情况时，本所可以暂缓作出是否同意上市的决定”。并第一次出现了在证交所设立上市审核委员会的规定，宣告证交所将根据上市审核委员会“作出独立的专业判断并形成审核意见”，来“作出是否同意上市的决定”。甚而至于，在该规则中还第一次宣布“第5.1.1条所列第（一）至第（四）项条件为在本所上市的必备条件，本所并不保证发行人符合上述条件时，其上市申请一定能够获得本所同意”。这就为证交所恢复独立行使上市审核权力作出了理论上的书面规定。

但很遗憾的是，在1999年修改发布并沿用至今的上海证券交易所章程第六条中，对于“本所职能”的规定，仍旧是“接受上市申请，安排证券上市”，而不是更符合新版《证券法》精神的“接受上市申请，依法审核并批准证券上市”。⁽²⁵⁾

到了2009年10月26日，在《证券法》修订并重新发布执行将近四年后，中国证监会才在其网站上发布了《中国证券监督管理委员会行政许可实施程序规定（草案）》，向社会公开征求意见。按照证监会为此所作的说明，这是“按照年度立法工作计划的安排”，对2004年发布的《中国证券监督管理委员会行政许可实施程序规定（试行）》所作的修订，并拟将原试行的规范性文件上升为规章形式发布执行。

由于众多财经媒体对此消息所作的解读大都是“证监会提高行政许可效率、股票上市改由交易所直接核准”，中国证监会有关负责人认为这是媒体的不实报道、是媒体“误读”了证监会出台的规定草案，并进而澄清道：“股票上市申请由交易所审核，是由2005年修订的《证券法》设定的，而并非《修订草案》中新的改革措施。修订后的《证券法》于2006年1月1日实施后，即已按照其有关规定处理股票上市申请。考虑到随着法律的修改，现行《中国证券监督管理委员会行政许可实施程序规定（试行）》关于授权‘证券、期货交易所’实施行政许可的规定已失效，故此次修订删除有关内容，使之与修订后的《证券法》等相衔接协调。”

原规定失效将近四年才想到“衔接协调”，尽管亡羊补牢未为晚也，但误解的产生其实政府相关主管部门的责任也许更大一些。

如上所述，1999年颁布的《证券法》第四十三条规定：“股份有限公司申请其股票上市交易，必须报经国务院证券监督管理机构核准。国务院证券监督管理机构可以授权证券交易所依照法定条件和法定程序核准股票上市申请。”

根据这个国家法律的规定，在2004年7月1日《行政许可法》颁布执行的同时，才有了中国证监会所发布的《中国证券监督管理委员会行政许可实施程序规定（试行）》。其中第七条规定：“中国证监会依法可以授权派出机构、证券、期货交易所实施行政许可。授权实施的行政许可，以被授权单位的名义作出行政许可决定。”第六十二条第二款规定：“被授权的派出机构及证券、期货交易所实施行政许可，由派出机构及证券、期货交易所根据本单位的实际情况，参照本规定制定具体实施程序并予以公布。派出机构及证券、期货交易所制定的实施程序规定应当报中国证监会备案。”这是当年政府监管部门及时用部门规章这样的下位法来和《行政许可法》及《证券法》这样的上位法求得“衔接协调”的规范程序。

但是问题在于，新的《证券法》既然已经在2006年1月1日实施之日起就已经将原证券法有关上市审核的权力归还给了证交所，那中国证监会“按照”的是什么理念所制定的“年度立法工作计划的安排”，而在整整三年零十个月中没能及时修改有关的下位法——《中国证券监督管理委员会行政许可实施程序规定（试行）》，并将它与《证券法》“衔接协调”？

更值得遗憾的是，在新《证券法》实施将近四年之后，至2009年底仍未见中国证监会对2001年颁布并沿用至今的《证券交易所管理办法》这样的部门规章作出相应的、符合上位法的修改。在组织人事权和行政管辖权迄今没有发生变化的同时，尽管证交所在新的《证券法》颁布实施后就马上于2006年中修改了证交所的《股票上市规则》，但是1999年修改发布并沿用至今的上海证券交易所章程中，对于“本所职能”的规定，却仍旧是“接受上市申请，安排证券上市”，而不是更符合新版《证券法》的“接受上市申请，依法审核并批准证券上市”。对此，在《证券法》实施四年后、直至2009年底始终未见中国证监会作为证交所的监管者提出监管意见，“监督”证交所依照国家法律修改自己的章程中有关上市程序的内容。只能说这更多地体现了证交所被动接受证监会用发行审核替代上市审核的历史轨迹和路径依赖，以及只能被动接受证监会有关部门的通知“安排证券上市”的无奈。