法律政策体系的完善

3.4　法律政策体系的完善

目前，我国关于基础设施投融资模式的法律政策体系并不完善，还远未形成成熟完善、配套齐全的法律和政策运行机制，因此在项目的实际操作过程中，会碰到许多深层次难题。随着《中华人民共和国招标投标法实施条例》(下称“《实施条例》”)的出台，部分问题已得到解决，但其在实践中仍有不少需进一步完善之处:

招标代理机构的资质认定仍不清晰

本书在第一章中已经提到很多地方政府对从事招标组织活动的中介机构认识不足，选聘过程中更是乱象丛生。《实施条例》对招标代理机构的资质认定仍未能给出指导性的原则和实施意见(特别是对于融资招标的代理机构应适用哪些标准方面)，这将导致政府在项目运作中对如何正确选择招标代理机构感到茫然。

招标人与中标人签署合同中间程序缺失

《中华人民共和国招标投标法》和《实施条例》均对招标人与中标人签署书面合同作出了简单规定。但在融资招标的项目实践中，中标人通常采用在项目所在地成立项目公司的形式负责项目的具体运作，这就涉及到项目签约主体由中标人到项目公司的变更，从而出现本书在第二章中提到的草签和正式签项目合同的两个阶段。但《实施条例》对该环节并未提及，对地方政府运作项目而言缺乏指导性意见。

招标人与中标人的谈判环节缺位

根据《实施条例》的规定，招标人与中标人应该按照《中华人民共和国招标投标法》及《实施条例》的规定签订项目合同，并未提及招标人与中标人在签署项目合同前的澄清谈判环节。但对于基础设施投融资项目，特别是规模较大的项目而言，其涉及的财务、技术、法律、政策等各方面背景情况和条件比较复杂，要求投资方正确理解和接受政府方提出的全部条件，或要求政府方完全理解和接受投资方的商务条件、报价和技术规范都十分困难，往往需要政府方与投资方对存在的异议进行谈判并达成一致。因此，政府在经过评标确定1～3名中标候选人后，后期的谈判过程也相当重要，很多项目由于谈判不能达成一致而不能定标，但《实施条例》对此并未提及。

专业评标专家尚未确立

前面已经提到由于基础设施融资招标项目本身专业性很强，在项目实践中，出现了不少由于所邀请的评标专家不专业或水平不足带来问题的情况。《实施条例》对这方面问题未能有所触及，没有规定针对基础设施投融资招标项目的评标专家是否应建立分行业的专家库等，这类问题在今后的项目运作中仍将不断遇到。

融资招标依据未明确

《实施条例》对于基础设施融资招标项目的依据是什么这个问题没有明示，这容易导致地方政府在项目运作中主观臆断，没有充分依据就开展招标工作(如仅凭政府工作会议纪要就作为招标的依据)，很可能导致在随后的运作中遇到来自社会多方面对开展招标法律依据有效性的质疑，甚至可能直接影响招标结果的有效性。

同时，目前中国在特许经营立法方面十分滞后，尚未建立统一的特许经营法律体系，也无法律、法规层级的特许经营规范性文件。现有的特许经营法律规范仅停留于部颁规章和地方立法层面。目前关于基础设施特许经营的唯一全国性行业规范性文件即原建设部颁布的《市政公用事业特许经营管理办法》，以及此前更早的相关部门颁布的一些政策性文件。随着中国公用基础设施市场的开放，各省市也都先后出台了适用于当地市政基础设施特许经营的规范性法律文件。但上述办法、意见等规范性文件基本上都带有政策导向性色彩，且法律效力层级低，其中的特殊性规定在与现行的法律、法规发生冲突时，往往因效力层级低而无法得到执行。立法的缺失和滞后成为制约中国基础设施特许经营项目发展的一大障碍。建议国家相关部门尽快出台相应的法律法规，加强对基础设施特许经营项目的规范、管理和引导，有效保护各利益方的合法权益。

如何在现有法律政策体系下，理顺基础设施投融资模式中涉及的多重法律关系，实现社会效益和经济效益的有机统一，最终为公众提供优质高效的公共服务产品，任重道远。