所有权的含义

4.1.1　所有权的含义

1.民法中的所有权的概念

民法中的所有权概念，是指财产所有权，定义有两种形式：

一种形式是“抽象概括主义”，即通过概括所有权的本质属性来定义所有权概念，这是罗马法传统的所有权观念。如周枏在《罗马法原论》一书指出“所有权是所有人除了受自身实力和法律的限制外，就其标的物可以为他想为的任何行为的能力”^[145]。梅仲协认为“所有权者，对于物之概括的支配权也”^[146]。德国民法典、瑞士民法典及奥地利民法典采用该形式为所有权概念定义。

另一种形式是“具体列举主义”，即通过列举所有权的各项权能，揭示所有权的本质属性来分析所有权概念的意义。如张俊浩在《民法学原理》一书中表述“所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利”^[147]。王利明教授主持的《中国物权法草案建议稿及说明》及全国人大常委会发布的《物权法草案审议稿》中将所有权定义为“所有权，是指在法律规定的范围内占有、使用、收益和处分物的权利”^[148]。法国民法典、日本民法典、意大利民法典、中国台湾地区民法典以及我国的《民法通则》均采用此形式规定所有权。

2.企业所有权的含义

企业所有权是公司治理结构的一个抽象概括，它的外在表现形式就是企业治理结构。公司治理结构是适应现代企业产权制度的根本特点——所有权和控制权分离，而选择的一种制度安排，体现了出资者、经营者、管理者、监督者之间的经济关系。这种经济关系是企业所有权的直接体现^[149]。关于企业所有权的含义有以下几种观点[150-151]。

（1）企业所有权的内涵为剩余索取权。伯利和米恩斯（1932）在其著作《现代公司与私有产权》中首次提出了所有权与控制权的分离，这里的所有权就是现在所称的剩余索取权。阿尔钦和德姆塞茨（1972）认为，由于企业生产的实质是一种“队生产”，即产品是集体成员协同努力的结果，所以企业中每个成员的个人贡献难于观测和分解，这必然会导致“搭便车”问题，“搭便车”问题直接带来的后果便是团队成员的“偷懒”，结果必然大大降低团队的生产率。减少“偷懒”问题的最好办法是设立专门从事监督其他成员的监督者。监督者为了获得企业剩余而使企业的生产率不断提高。但是，阿尔钦和德姆塞茨却没有明确把企业所有权定义为剩余索取权。而首次把剩余索取权定义为企业所有权的人是法玛和詹森（1983），他们在使用“剩余索取权”时将其界定为：对企业收入在扣除所有固定的合同支付（如原材料成本、固定工资、利息等）的余额（利润）的要求权。

（2）企业所有权内涵为剩余控制权。Grossman和Hart（1986）提出当合约权利不可能完全明确规定时，由一方购买所有未曾明确的剩余权利是最优的，所有权是对剩余控制权的购买^[152]。Hart和Moore（1990）进一步把企业的契约性控制权分为特定控制权和剩余控制权两种类型^[153]。特定控制权是指那种能在事前通过契约加以明确确定的控制权权力，即在契约中明确规定的契约方在什么情况下具体如何使用的权力，剩余控制权则是指那种事前没有在契约中明确界定如何使用的权力，是决定资产在最终契约所限定的特殊用途之外如何被使用的权力。哈特（1995）认为剩余控制权属于资产所有者，“可以按任何不与先前的合同、习惯或法律相违背的方式决定资产所有用法的权利”^[154]。

（2）企业所有权内涵为剩余索取权和剩余控制权。张维迎（1996）认为，企业所有权是指对企业的剩余索取权和剩余控制权^[155]。企业剩余的索取者也是企业的风险承担者，因为剩余是不确定的，没有保证的，在固定合同索取被支付之前，剩余索取者将什么也得不到。如果拥有剩余控制权的人没有剩余索取权，则剩余控制权也就成了“廉价投票权”；相反，如果拥有剩余索取权而没有剩余控制权，则剩余索取权也难于实现。

（4）企业所有权是剩余索取权和归属性控制权，也可称为状态依存所有权。企业所有权涉及股东、经营者和生产者三个契约主体，而每个契约主体的各自职权又有所不同，所以，企业所有权定义为剩余索取权和归属性控制权之后，应明确规定其中的归属性权力。当其归属于股东时，是指明晰控制权；当其归属于经营者时，是指剩余控制权；当其归属于生产者时，是指参与控制权。明晰控制权是企业最终控制权或企业法定控制权；剩余控制权是企业实际控制权；参与控制权是参与企业经营管理决策和参与企业日常经营管理等权力。

目前，对企业所有权范畴界定的研究，国内学者基本上同意第三种观点，并认为企业所有权是由于合约的不完备，而在合约对决策权没有规定的时间和地方实施剩余控制权的权力以及在合同履行之后取得剩余收益。本文采用此观点。