调解协议的含义及其类型

一、调解协议的含义及其类型

(一)调解协议的含义

调解协议是指当事人之间达成的，将已经发生的或将来可能发生的争议交付调解解决的合意。在国际商事调解的实践中，调解协议多采书面形式，在有关的立法和调解规则中往往对调解协议作书面形式的要求。例如，印度仲裁与调解法第62条规定:“试图调解的当事人应当向对方当事人发出书面的调解邀请，并写明争议标的，调解程序只有在对方当事人书面接受调解邀请的情况下启动。如果对方当事人拒绝调解邀请，则不能进行调解程序。”此外，UNCITRAL调解规则、WIPO调解规则有关规定都包含了对调解协议书面形式的要求。

(二)调解协议的类型

调解协议依其外在形态可以分为两种类型:一是以合同条款形态出现的调解协议，称为调解条款，即合同当事人在合同中约定通过调解来解决他们之间的合同争议的条款；二是以独立形态出现的调解协议，即争议当事人专门约定通过调解解决其争议的不依赖于其他合同而独立存在的协议。前者用于解决将来的争议，而后者则多用于解决现有的或已发生的争议，因而，调解条款往往签订于争议形成之前，而独立的调解协议则大多签订于争议形成之后。在UNCITRAL的《国际商事调解示范法》中，并没有涉及调解协议的类型，而在中国国际商会的调解规则中通过对调解协议的解释的方式界定了调解协议的类型，据之，调解协议既包括当事人在合同中订明的调解条款，也包括以其他方式达成的独立的只是对后者并不作形式上的要求，既可以是书面形式的调解协议，甚至也不排除口头达成或以默示的意思表示方式达成的调解协议。^[3]

在仲裁领域，当事人能否事先约定把他们之间将来的争议提交仲裁曾经是一个很重要的问题，这直接关系到仲裁条款的法律效力。^[4]19世纪初，很多国家只允许把现有争议提交仲裁，不允许把将来可能发生而实际上还未发生的争议提交仲裁。因此，国家的法律只承认争议发生后订立的仲裁协议书的有效性，而不承认订立在合同中的仲裁条款的效力。而现在大多数国家都已承认把将来争议提交仲裁的协议的效力，不管是涉及现有争议的仲裁协议，还是把将来争议提交仲裁的仲裁协议，都一视同仁地适用同样的规则，赋予同等的法律效力，一旦当事人双方发生争议，便可以根据仲裁条款直接申请仲裁。一些主要的国际商事仲裁公约均已确认关于将来争议的仲裁协议的效力，如1923年日内瓦《仲裁条款议定书》和1958年的《纽约公约》。尽管大多数国家的仲裁立法都承认关于将来争议的仲裁协议的有效性，但应该注意到，各国立法对把将来争议提交仲裁一般都有一定的限制性要求，即该协议不能是一种泛泛而言的协议，而必须与协议当事人间的特定法律关系相关联。该要求在1958年《纽约公约》中也有所体现。该公约要求，当事人书面协议提交仲裁的争议应该是产生于特定的法律关系的争议。1985年UNCITRAL的《国际商事仲裁示范法》中也有类似规定。总之，把将来争议提交仲裁，特别是在国际商业合同中订立仲裁条款明确把将来争议提交仲裁，已成为国际上最为常用的一种仲裁协议的形式。而争议发生后再就现有争议订立仲裁协议书，往往因案情复杂，利害关系明显，争议当事人双方反而不易达成一致意见，因此，在争议发生后再订立仲裁协议书的做法已不多见。在比国际商事仲裁更为灵活的商事调解中，调解条款这种对于将未来可能会发生的争议交付调解的调解协议形式也是大量存在的，而且在实践中，世界著名的一些调解机构如英国CEDR、中国国际商会调解中心等都制定有示范调解条款，以推荐给当事人在合同中采用。而且，美国的有关研究显示，当事人依据调解条款参加调解与争议发生后再达成调解协议书进行调解，在最终达成和解的比例上是差不多的。^[5]

调解条款或作为合同履行中因出现违约而产生争议时对调解程序的启动依据，或要求当事人使用调解方式去解决他们之间对合同可能产生的分歧和争执。合同中的调解条款具有如下一些作用:它的存在使当事人面对一个事实，即在将来的合同履行中难免会存在冲突；它使当事人能够自己选择和定义争议解决体系，例如当事人通过调解条款预先选择了中立的第三人作为调解人；它还为当事人使用调解方式作了心理上的准备；它能避免在发生违反合同的情形时当事人为处理方法而发生的冲突；它能避免在发生了激烈的争议时当事人可能担心首先提议调解解决而被认为是示弱的顾虑。一般建议在一些比较复杂的合同中以订立调解条款为宜，例如合资合同，因为其履行会在一个变幻莫测的环境下持续一个较长时期，而且合同当事人是处于连续的关系中。^[6]

调解条款通常都规定，当事人应将因履行合同而产生的争议交付调解解决，只是具体的条款的繁简程度各异，有的只是明确了由一个双方都同意的调解人来主导调解程序，有的则规定了调解程序的各个方面的细节甚至是采纳了一个调解机构的调解程序规则。不过，一般认为调解条款毕竟是对于未来争议解决方式的预先规定，只要明确规定了采用调解这种方式，订明了提请调解的机构以及调解程序规则，就可以是一个确定性的调解条款。例如，中国国际商会调解中心的示范调解条款的规定就极具代表性，即“本合同之各方当事人均愿将因本合同引起的或与本合同有关的任何争议，提交中国国际贸易促进委员会/中国国际商会调解中心，按照申请调解时该中心现行有效的调解规则进行调解。经调解后如达成和解协议，各方都要认真履行该和解协议所载之各项内容。”^[7]

独立的调解协议书这种形式由于主要是在争议已发生的情形下采用，一般要求写明争议的相关情况、指定调解员、调解的规则或程序、保密的事宜、当事人和调解员的角色、有关调解员的费用安排以及责任及保证事项。调解协议书里还可以包含调解中所使用的相关术语的含义，^[8]这是因为对于调解的基本性质和调解员在调解中的地位可能会存在不同的观点和理解，所以协议书里可以提及调解员在调解中的角色和作用。有时，应当事人的要求，调解员可以在调解中执行多种功能，例如，英国CEDR示范调解程序就允许当事人同意调解员作出的不具约束力的评估，类似于“早期中立评估”；在澳大利亚的一个建筑方面的调解案例中，调解员能够进行“小型审判”，并给当事人提出建议，这种情形实际上与调解自身在很多方面都包含着变量的情形有关。^[9]此外，协议书中还应就调解达成的和解协议的形式进行规定，以免日后就此问题再生争议。调解协议书的上述内容一般是将当事人选择适用的调解规则的内容结合进来，只是当事人也可以作出自己的约定或对选择的有关规则作出变动。^[10]