第三节 破产管理人
一、管理人的概念
管理人，也称破产管理人，是人民法院在依法受理破产申请的同时指定的全面接管破产企业并负责破产财产的保管、清理、估价、处理和分配，总管破产事务的人。破产管理人制度是企业破产法律制度中一项重要内容。
二、管理人的产生和组成
(一)管理人的产生
《企业破产法》规定，管理人由人民法院指定。债权人会议认为管理人不能依法、公正地执行职务或者有其他不能胜任职务情形的，有权向人民法院申请予以更换。管理人没有正当理由不得辞去职务。管理人辞去职务应当经人民法院许可。
管理人的报酬由人民法院确定。管理人是独立于债权人会议、法院、债务人之外的组织，管理人的破产管理是有偿的服务，管理人依法履行职责的同时理应获得相应的报酬。管理人的报酬属于破产费用，标准由人民法院确定。债权人会议对管理人的报酬有异议的，有权向人民法院提出，由人民法院决定是否需要对管理人的报酬进行调整。
(二)管理人的组成
《企业破产法》规定，管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任。
根据这一规定，依法能够担任管理人的组织的情形有：
1.由有关部门、机构的人员组成的清算组担任
主要适用于国有企业，有关部门主要是指破产企业的上级主管部门、财政、工商管理、计划、审计、税务、物价、劳动、社会保险、土地管理、国有资产管理机构等。
2.由依法设立的律师事务所担任
律师事务所是律师的执业机构，由其担任破产管理人，一方面可以指派律师参与破产财产事务的处理，利用律师掌握的法律专业知识合法、公平地处理破产事务;另一方面律师事务所作为依法设立的独立组织，在管理破产事务中能够对法院、债权人独立承担法律责任。
3.由依法设立的会计师事务所担任
会计师事务所是注册会计师的执业机构，由其担任破产管理人，一方面可以指派注册会计师参与破产财产事务的处理，利用注册会计师掌握的会计、审计等专业知识合法、公平地处理破产事务;另一方面同律师事务所一样能够独立承担法律责任。
4.由依法设立的破产清算事务所担任
破产清算事务所是指专门从事破产清算业务的机构。目前社会上虽然已经出现这样的机构，但是国家尚未制定相应法律、法规对破产清算事务所作出明确规定。
5.由其他依法设立的社会中介机构担任
如资产评估机构、税务师事务所等。
管理人除了可以由有关组织担任外，也可以由自然人担任。《企业破产法》规定，人民法院根据债务人的实际情况，可以在征询有关社会中介机构的意见后，指定该机构具备相关专业知识并取得执业资格的人员担任管理人。个人担任管理人的，应当参加执业责任保险。
根据《企业破产法》的规定，有下列情形之一的，不得担任管理人：
(1)因故意犯罪受过刑事处罚。
(2)曾被吊销相关专业执业证书。
(3)与本案有利害关系。所谓“利害关系”，是指与所处理的事物之间在利益上存在直接或间接的联系。
(4)人民法院认为不宜担任管理人的其他情形。
三、管理人的职责
根据企业破产法的规定，管理人履行下列职责：
(1)接管债务人的财产、印章和账簿、文书等资料。
(2)调查债务人财产状况，制作财产状况报告。
(3)决定债务人的内部管理事务。
(4)决定债务人的日常开支和其他必要开支。
(5)在第一次债权人会议召开之前，决定继续或者停止债务人的营业。
(6)管理和处分债务人的财产。
(7)代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序。
(8)提议召开债权人会议。
(9)人民法院认为管理人应当履行的其他职责。
以上管理人的具体职责，概括起来可以归纳为五个方面：
1.全面接管债务人即破产企业
具体包括：
(1)接管债务人的财产、印章和账簿、文书等资料。
(2)决定债务人的内部管理事务。
(3)决定债务人的日常开支和其他必要开支。
(4)在第一次债权人会议召开之前，决定继续或者停止债务人的营业。
2.保管和清理与债务人有关的财产
具体包括：
(1)调查债务人财产状况，制作财产状况报告。由于管理人在接管债务人的财产时，可能企业中有不属于债务人所有或经营管理的财产，如承租他人的财产;还可能存在属于债务人财产但被他人占有使用尚未收回的情况，因此需要管理人调查债务人的财产状况，为破产程序的进行做好准备。
(2)管理债务人的财产。管理人在接管债务人财产后，必须采取适当的措施对债务人财产予以管理，避免财产毁损、灭失，损害债权人及其他利害关系人的利益。
3.对外代表债权人
在债务人进入破产程序后，已由管理人全面接管债务人，因此债务人的一切对外活动不再由债务人进行，而是由管理人进行，具体包括：
(1)处分债务人财产。对债务人财产清理清算后，由管理人进行变卖、拍卖、变现。
(2)代表债务人参加诉讼。在破产程序进行中，因未收回债务人财产、实现债权等原因而进行诉讼、仲裁或其他法律程序时，由管理人替代债务人参加相关法律程序。
4.提议召开债权人会议
在破产程序进行中，管理人遇到必须由债权人会议决定的事务，管理人可以提议召开债权人会议，以便所管理的事务决定后尽快处理。在债权人会议召开时，管理人应列席会议，并向债权人会议报告职务执行情况，接受债权人的询问。
5.其他职责
除以上职责外，人民法院认为管理人应履行的其他职责。
此外，为了避免因管理人履行职责不当而危及债权人的利益，企业破产法对管理人履行职责设定了一定的限制。企业破产法规定，在第一次债权人会议召开之前，管理人实施下列行为时，应当经人民法院许可：
(1)决定继续或者停止债务人的营业。管理人接管债务人后，债务人虽然仍具有民事主体资格，其营业活动仍然可以继续进行，而继续或开展新的营业活动的结果可能是增加债务人财产，也可能是减少债务人财产，而这又直接关系债权人的利益，因此在第一次债权人会议召开之前，即债权人会议对管理人的管理行为未进行监督之前，管理人对债务人的营业无论是作出继续还是停止的决定，都应经人民法院的许可。
(2)涉及土地、房屋等不动产权益的转让。不动产是指不可移动或者一旦移动即失去或影响其价值的财产，如土地及房屋、林木、构筑物等地上附着物。不动产权益包括不动产所有权、使用权、收益权等。转让是指转移权利主体的行为，即不动产的权利主体由破产债务人转移为其他人。转让的方式有出售、交换、赠与等。因不动产权益的转让直接关系债务人财产的多少，对债权人的利益有重大的影响，对不动产权益转让理应征得全体债权人的同意，因此在第一次债权人会议召开之前，管理人实施该行为应当征得人民法院的许可。
(3)探矿权、采矿权、知识产权等财产权的转让。探矿权是指按照国家有关部门颁发的勘查许可证规定的区域、期限、工作对象进行勘查以及优先取得勘查作业区内发现矿种开采的权利。探矿人有权优先取得勘查作业区内矿产资源的采矿权。探矿在完成规定的最低勘查投入后，经依法批准可以将探矿权转让他人。国家实行采矿权的有偿取得制度，经批准依法取得采矿权后，采矿权人有权转让采矿权。知识产权是指智力成果的创造人对创造的智力成果和工商活动的行为人对所拥有的标志依法所享有的权利总称。知识产权是由智力创造而产生的权利，包括专利权、商标权、著作权、植物新品种权等，它是一项重要的财产权，能够为权利人带来经济利益。探矿权、采矿权、知识产权等财产权的转让，对债权人的利益有重大的影响，因此在第一次债权人会议召开之前，管理人实施该行为应当征得人民法院的许可。
(4)全部库存或者营业的转让。库存是企业现存的尚未转移出去的物品，在生产企业称产品库存，在商业企业称商品库存。营业是指经营的业务。库存是实物财产，营业是经济利益，两者的转让均涉及债权人的利益，因此在第一次债权人会议召开之前，管理人实施该行为应当征得人民法院的许可。
(5)借款。借款属于债务的增加。在人民法院受理破产申请后，管理人为债务人借款即增加了债务人的债务，这对债权人有直接的影响，应由全体债权人决定或征得其同意。因债权人会议尚未召开，管理人在第一次债权人会议召开之前借款，应当征得人民法院的许可。
(6)设定财产担保。设定财产担保是指以财产作为债权的担保，在债务人不履行债务时，债权人有权依法以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。因设定财产担保可能产生以该财产折价或者拍卖、变卖该财产清偿债务的法律后果，从而对债权人的利益有重大的影响，所以在第一次债权人会议召开之前，管理人实施该行为应当征得人民法院的许可。
(7)债权和有价证券的转让。债权是指债权人对债务人的履行债务的请求权。有价证券是指具有财产价值的书面凭证，如股票、债券、存款单、仓单、提单等。债权和有价证券都是财产权利的体现，均涉及债权人的利益，在第一次债权人会议召开之前，管理人实施该行为应当征得人民法院的许可。
(8)履行债务人和对方当事人均未履行完毕的合同。在债务人进入破产程序时，所涉及的未履行完毕的合同有三种情况:一种是债务人的义务已经履行完毕，而对方当事人未履行完毕，管理人可决定要求对方继续履行或终止履行而追偿债权;第二种是对方当事人的合同义务已经履行完毕，而债务人尚未履行完毕，管理人根据对方当事人的要求决定继续履行合同义务或者计算对方当事人的债权;第三种情况是债务人和对方当事人的合同义务均未履行完毕，如果继续履行该合同，则可能涉及对债务人财产的处分(如交付货物)，或者可能涉及债务人债务的增加(如付款)，均会对债权人的利益有重大的影响。因此在第一次债权人会议召开之前，管理人履行债务人和对方当事人均未履行完毕的合同，应当征得人民法院的许可。
(9)放弃权利。权利往往意味着财产或者财产权益，所以权利的放弃等于是财产或者财产权益的减少。债务人依法进入破产程序，本来就已经资不抵债，再减少部分财产或者财产利益将进一步损害债权人的利益。放弃权利与债权人的利益密切相关，因此在第一次债权人会议召开之前，管理人实施该行为应当征得人民法院的许可。
(10)担保物的取回。在以物为担保的情况下，担保物的取回必须以债务履行期间债权得以实现为条件，如果债权没有得到实现，即债务人没有清偿债务，债权人可以担保物折价或者将担保物变卖、拍卖，将所得价款进行清偿。在债务人进入破产程序后，如果要取回担保物就必须清偿债务或者提供其他担保物，而清偿债务或者提供其他担保物都是一种处分债务人财产的行为，均对债权人的利益有一定的影响，因此管理人在第一次债权人会议召开之前取回担保物，应当征得人民法院的许可。
(11)对债权人的利益有重大影响的其他财产处分行为。
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