“但书”条款司法适用的合理性

一、“但书”条款司法适用的合理性

我国刑法总则第13条规定的是犯罪的概念，根据该条规定：“一切危害……社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”其中，“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”即为“但书”条款。如果说刑法总则第13条的本文（即“但书”条款前的内容）从正面规定了什么是犯罪，那么“但书”条款则是从反面说明了什么不是犯罪。只有将这正反两方面有机结合，我们才能够更加准确地理解犯罪的概念。

就功能而言，如果“但书”条款与前面规定的社会危害性相结合，其就担负了指导立法的功能，即立法者只能将社会危害性达到一定程度的行为规定为犯罪；如果“但书”条款与前面规定的刑事违法性相结合，其就担负了限制司法的功能，即司法者在判断行为是否具有刑事违法性时还要根据其社会危害性程度的大小来决定罪与非罪。据此，“但书”条款既具有刑事立法上收缩犯罪圈、限制刑法打击范围的功能，同时也具有刑事司法上排除行为的犯罪性、保障基本人权的功能。而后一功能的实现，则是“但书”条款司法适用的必然结果。应当看到，时下，刑法理论界和实务界对于“但书”条款指导立法的功能基本没有异议，但是，对于“但书”条款是否具有限制司法的功能却存在较大争议。正如有学者所指出的，置于我国刑法制度环境，“但书”条款在司法出罪化裁判中适用的随意性，多少暴露出司法者并未表以对立法者应有的尊重态度。在司法认定过程中，犯罪构成为司法者判断的唯一规格，不宜再以但书规定为由对其社会危害性程度再作一番评价，以此尊重立法者，从而防范司法恣意。^[3]对此，笔者认为，虽然“但书”条款在司法中的随意适用确实体现了司法者对立法者的不尊重，但我们并不能因此否定“但书”条款司法适用本身的合理性和必要性。

首先，“但书”条款在司法中的合理适用体现了司法者对立法者的尊重。由于社会发展的无限性与成文法的局限性以及立法者智慧的有限性之间始终存在冲突，一部制定得非常完善、不需要司法者作出任何解释的刑法是不存在的，因而，司法实践中就会有许多问题需要司法者加以解释，立法者也就不得不赋予司法者一定程度的自由裁量权。例如，立法者虽然在“但书”条款的指导下对刑法分则规定的许多犯罪作了定量规定，但对于其中的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”、“后果严重”、“后果特别严重”、“情节严重”、“情节特别严重”、“情节恶劣”、“情节特别恶劣”等的认定都还需要司法者通过行使自由裁量权，加以具体判定。而“但书”条款作为立法的规定，其本身就表明了立法者将这一部分的判断权交给了司法者，所以司法者根据“但书”条款再对行为的社会危害性程度作一次判断，从而将“情节显著轻微危害不大”的行为排除在犯罪之外，显然就是对立法者的尊重。相反，如果在立法中已明确规定了“但书”条款的情况下，司法者在司法实践中仍然将其“束之高阁”，并排斥在具体适用之外，这恐怕才是对立法者最大的不尊重。

其次，“但书”条款在司法中的适用符合罪刑法定原则的宗旨。自从罪刑法定原则1997年在我国刑法中确立以来，就一直有学者认为“但书”条款在司法中的适用会将社会危害性引入司法者对罪与非罪的判断之中，从而有违罪刑法定原则对于形式正义的要求。但笔者认为，这一观点是对“但书”条款的误读，其混淆了“但书”条款与社会危害性的区别。其实，“但书”条款与罪刑法定原则的宗旨是一致的。具体而言，社会危害性具有双向功能：如果强调国家利益，着眼于将具有一定程度社会危害性的行为入罪，则社会危害性起着扩大刑法打击范围的功能；而如果强调人权保障，着眼于将未达到一定程度的社会危害性的行为出罪，则社会危害性起着缩小刑法打击面的功能。而根据“但书”条款，其着重强调的是社会危害性未达到一定程度的行为不构成犯罪，即强调的是出罪的方面。因而，“但书”条款实际上是通过对社会危害性的判断，从而达到缩小刑法打击范围、保障人权的功能。而罪刑法定原则从其诞生之日，就是从“不定罪”和“不处罚”的角度提出来的。其基本内容是法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚，其根本精神无疑是“有利于被告人”，而其宗旨则应该是保障公民自由、限制国家刑罚权。由此可见，罪刑法定原则的宗旨与“但书”条款缩小刑法打击范围、保障人权的功能完全一致。如果说罪刑法定原则为缩小刑法打击范围、保障人权作了第一重限定，那么我们完全可以认为，“但书”条款是对缩小刑法打击范围、保障人权作了第二重限定。就此而言，“但书”条款与罪刑法定原则的宗旨不仅完全相符，而且我们还可以将“但书”条款看作是对罪刑法定原则的一种价值增补。

最后，“但书”条款在司法中的适用能够保证罪与非罪判断的准确性。有学者认为，如果仅仅以但书作为司法者出罪化的理由，那相当于向世人昭示，在司法活动中，社会危害性也意味着现有犯罪构成理论的失败，其不足以完成判别罪与非罪的功能，犯罪构成是成立犯罪的唯一标准原则也将难以得到恪守。^[4]但笔者认为，这一观点值得商榷。

一方面，“但书”条款在司法中的适用并不意味着犯罪构成理论的失败。根据刑法总则第13条的规定，“但书”条款实际上是以符合刑法分则具体犯罪的犯罪构成作为适用的前提的，亦即“但书”条款是在罪刑法定原则制约下的出罪规定。具体而言，司法者在判断某一个行为能否排除犯罪时，首先是对该行为进行类型化或者模型化的判断，而这个类型化或者模型化判断的标准就是刑法分则规定的具体的犯罪构成。通过这一类型化或者模型化的判断，先将不符合具体犯罪构成的行为排除在犯罪之外，然后再对符合具体犯罪构成的行为进行第二次的实质判断，即适用“但书”条款加以判断。如果行为符合“但书”条款“情节显著轻微危害不大”的条件，就不认定这一符合具体犯罪构成的行为构成犯罪。亦即只有那些既符合刑法分则具体犯罪构成又不符合但书规定的行为，才能认定为犯罪。据此，“但书”条款与犯罪构成实际上是判断行为能否排除犯罪过程中的相互独立而又相互联系的两个有机组成部分，它们从一正一反两个不同的角度共同承担着判断行为能否排除犯罪的功能。在司法实践中，只有将二者有机结合，才能保证罪与非罪判断的准确性。但应当注意的是，虽然犯罪构成不足以单独完成判别罪与非罪的功能，我们却并不能由此得出犯罪构成理论是失败的结论。相反，由于“但书”条款需要与犯罪构成共同完成判别罪与非罪的功能，且“但书”条款的适用还必须以符合犯罪构成为前提，因而，适用“但书”条款其实并不排斥犯罪构成实际功能的运用，犯罪构成对于罪与非罪的判定事实上还是起到了极为重要、无可替代的作用。就此而言，犯罪构成理论无论如何也不可能是失败的。

另一方面，“但书”条款在司法中的适用并不违背犯罪构成是成立犯罪唯一标准的原则。如前所述，罪刑法定原则从其诞生之日就是从“不定罪”和“不处罚”的角度提出来的，而作为由罪刑法定原则所衍生出来的原则之一，犯罪构成是成立犯罪唯一标准这一原则的基本含义理应是指如果刑法没有明确规定，即使某一行为具备了较大的社会危害性，也不能随意认定该行为成立犯罪。由此可见，该原则主要强调的是不能在刑法没有明确规定的情况下，以社会危害性作为认定行为构成犯罪的标准。就此而言，犯罪构成确实是成立犯罪的唯一标准，社会危害性并不能成为认定行为成立犯罪的标准。但是，笔者认为，成立犯罪的标准并不等同于排除犯罪的标准。从犯罪构成是成立犯罪唯一标准的定论中，并不能简单地推出其也是排除犯罪唯一标准的结论。笔者认为，在判断行为能否排除犯罪方面，我国刑法中确实存在“双重标准”，即依据我国犯罪构成理论形成的“犯罪构成标准”和依据“但书”条款形成的“社会危害性标准”。尽管这一“双重标准”为较多学者所诟病，但仍然有其存在的合理性。具体而言，“双重标准”存在的合理性就在于其中的“社会危害性标准”是要受到“犯罪构成标准”严格制约的，即在判断某一个行为能否排除犯罪时，只有在对犯罪构成要件加以形式判断之后，才能再依据“但书”条款，对行为的社会危害程度加以实质判断，最终确定行为能否排除犯罪。亦即只能将那些既符合犯罪构成又不符合“但书”规定的行为认定为犯罪，而那些不符合犯罪构成或者虽然符合犯罪构成但也同时符合“但书”规定的行为，则不能认定为犯罪。总之，笔者认为，“但书”条款的司法适用只能表明犯罪构成并非是判断行为能否排除犯罪的唯一标准，而与犯罪构成是行为成立犯罪唯一标准的原则并不相悖。