“实际恶意”原则的发展及其思想意义
单波 程曦
当新闻自由作为一种工具性、制度性权利而存在的时候，其社会控制意义主要体现在四个层面:其一，保证个人自我实现的方式;其二，获得真理的途径;其三，保证社会成员参与社会包括政治、决策的方法;其四，保持社会稳定与发展的手段。[1]对此，西方思想家或理论家构筑着广阔的思想空间，而法学家们则不断回应着现实的矛盾与冲突，进行着新闻自由权与其他权利的配置，那些在案件审理、辩护与评论过程中流动的思想，构成了新闻自由思潮的重要面相。本文选取“实际恶意”原则的发展为案例来观察这一面相，是基于两方面的考虑:一方面，“实际恶意”原则是新闻自由发展的重要环节，生动地诠释着新闻自由的宪法保护，折射出有关言论自由和新闻自由的重大问题;另一方面，美国普通法的最基本理念是以过去的判例为依据来裁决案件，同时又使判例变成“活”的法律，法院可以接受、修正乃至取缔判例，自1964年“《纽约时报》诉沙利文案”后，审判过程中曾引用该案法律意见和“实际恶意”原则的联邦法院案件多达389宗(这一数字很可能还不完全)，其中最高法院案件162宗、巡回法院案件227宗。[2]围绕相关的重要案件，法官们展开争论并修正“实际恶意”原则，从中我们可以窥见在特定语境下新闻自由思潮的展开过程，并理解其中的思想意义。
1 “实际恶意”原则的起点:挑战政府享有的限制并处罚言论的权力
在美国，媒体批评政府、挑战政府享有的限制言论的权力是从出版商曾格(John Peter Zenger)办的《纽约周刊》开始的，而挑战政府对公开自己意见的人施以处罚的权力则是从曾格的辩护律师安德鲁·汉密尔顿(Andrew Hamilton)开始得到明确论证的。在那里我们可以追踪到“实际恶意”原则的起点:挑战政府享有的限制并处罚言论的权力。
1733年，《纽约周刊》面世时，纽约的政治空气可以用汉密尔顿的一句话概括:“在纽约，一个人可以非常随意地提及他的神，但是，当他说到他的总督时，就得十分小心了。”而且当时的法官坚称政府是一个神圣的东西，理应受到支持和尊敬。[3]进入反对派阵营的《纽约周刊》偏偏成了第一个宣传反对言论的报纸，它把对政府官员的主要攻击点集中在纽约总督科斯比(Governor William Cosby)身上，创刊第一期就揭露他企图通过操纵选举结果来压制民意。同时，它还把言论与出版自由的观念导入这块英属殖民地，其评论性栏目“加图来信”便有多篇论及言论与出版自由的文章。其中一篇这样写道:
为了让一个政府更好地服务人民，市民们必须享有言论与出版的权力和对政府行为的质询权。唯有见多识广的选民和市民才能选出合格的官员并指挥他们为公共利益服务，而使市民们了解一切的唯一途径就是提供一个让信息和言论自由流通的论坛。[4]
一年以后，政府当局下令烧毁周刊，并以印刷及出版煽动诽谤性言论为由逮捕曾格。而当时所谓“煽动性诽谤”(seditious libel)的含义是:企图通过发表挑起对政府不满的文字，或是以任何方式离间民众对政府的信任，使人民对公共官员和政府机关或被授予社会事务管理职能的官员产生反感。[5]其怪异之处在于，不仅忽略虚假性作为诽谤的条件，把嘲弄或讽刺的语气包含在诽谤罪的认定之中，而且禁止以事实为诽谤的正当性辩护。相反，认为批评政府言论的真实性将导致公众对政府官员产生更深、更持久的蔑视，因此，陈述的真实性会使罪行更加严重。担任辩护的安德鲁·汉密尔顿对此提出挑战，认为虚假性是构成诽谤的主要因素，只有虚假的才可能导致中伤，而这两项加起来，才会构成诽谤。他的辩护主旨是，人民为了创造和维持一个“更好的”政府，有权对政府发表意见，甚至批评政府;一个出版机构应当具有对政府的行为进行真实性报道的权利，只有这样，市民们才能获得足够的信息来进行他们之间坦诚的政治对话，而这一点对于一个自由的国度来说是十分必要的。他试图使法官们注意，公众对政府官员的蔑视主要来源于权力的滥用、不公与压制:
当一个总督是根据神圣授权的目的，行使他们的委任状中授予的权力的时候，他所承担的工作要求并且值得人们尊敬和服从，但当一个总督不按照君主的授权，并且行事就好像他应当承担少于授予他所拥有的一切权力和荣誉的君主的责任，这便会导致人民审查并质询总督的这项权力、权威或职责，并且人们会把这些与他的行为比较，一旦他们发现总督的行为逾越了他的职权，或者在他的统治下做不到公正行事的话，迄今为止，他们经常也通过不履行自己的义务作为他们的回应，权力自身并不能使一个人受到爱戴。[6]
在此基础上，汉密尔顿并不寻求直接攻击煽动性诽谤的概念，他只是论证一个人有权以事实陈述来对抗一个腐败无能的政府，并以此成功地使曾格无罪释放。客观而论，这个案例在当时并没有对司法审判起到先例的作用，没有论证不受约束地对政府进行言辞攻击的权利，也没有改变煽动性诽谤的立法，但它呈现的事实是对诽谤指控的抗辩的观念对美国法律产生了深远的影响，对于“实际恶意”原则而言，它提供了两个条件:一是媒体和公众有批评政府的权利;二是指控为诽谤的陈述必须是虚假的。
汉密尔顿始终坚称控诉或抗议的权利是天赋的，强调权力的滥用是罪恶产生的重要原因，其辩护留下了洛克思想的痕迹。当时的美洲殖民地已有洛克的天赋人权思想，牧师们布道时把洛克的理论当做是支持其政治教义的主要内容，所谓自然权利和社会契约、政府受制于法律、有悖于法律的措施不具有合法性以及对非法措施的抵制权利，都是从《政府论》中而来。[7]这就为言论自由和出版自由的宪法保护创造了思想环境。
根据詹姆斯·麦迪逊(James Madison)所做的详尽会议记录，1791年通过《宪法第一修正案》时，制宪会议只是不经意地偶尔提到了新闻出版，讨论时间也很短[8]，偏偏是在实行出版自由和言论自由的宪法保护上形成了毋庸置疑的表述:“国会不得制定有关下列事项的法律，即:确立一种宗教或禁止信仰自由;限制言论自由或出版自由;或限制人民和平集会的权利以及向政府请愿的权利。”为什么会这样呢?其实，这份经典文献之所以能够顺利通过，一方面是因为它只用来限制联邦政府，各州仍然保有言论、出版领域的专属管辖权;另一方面，它所秉持的仍然是被尊为“普通法之先圣”的英国法学家布莱克斯通(William Blackstone)的观念——言论自由权是一种仅仅用来反对“事前约束”(prior restraint)的权利。也就是说，不得通过立法来阻止公民按其意愿发表文章，但是，如果公民发表的出版物具有进攻性或危险性，政府就有权在出版物发表以后惩罚他们。[9]不仅如此，1798年颁布的《煽动叛乱法》(Sedition Act)反而意在惩罚对政府的批评，自那以后，关于第一修正案的解释和适用记录更是一片空白[10]，保留事后惩罚权的传统英国式言论自由也一直为美国主流思想所认同。到1917年，美国国会通过的《反间谍法》(Espionage Act)，不仅禁止任何人从事间谍工作和阻挠征兵工作，同时也严禁可能妨碍军事成功的任何“不实言论”。由此，便有了第一次世界大战期间及战后高达1900件指控报纸、杂志、书籍发表反战言论的诉讼，其中，典型的案例是费城的社会党人申克(Charles Schenck)因发行传单抗议美国加入第一次世界大战而被判违反了《反间谍法》。当此案一路上诉到最高法院以后，才促使大法官们第一次思考煽动罪起诉是否违宪。1919年，霍姆斯(Oliver Holmes)大法官在代表最高法院撰写的判决意见中提出了“明确且即刻的危险”(clear and present danger)原则，认为这些传单在平时可能是无害的，受到宪法《第一修正案》的保护，但问题是，所使用的言论如果“具有制造一种明确且即刻的危险的性质，以致这些言论将会导致国会有权阻止的实质性恶果”，那就是违法的，因此，其结论是，这些看上去无伤大雅的传单对国会顺利进行这场战争的合法权利构成了真实的挑战，故而驳回申克的上诉。[11]几个月后，同样是面对散发传单反战的案例——艾布拉姆斯诉合众国案(Abrams v.United States)，霍姆斯宣布本案的言论不能产生明显且即刻的危险，而且提出了“思想的自由市场”的观点，即相信真理的最佳检验标准是思想使自己在市场竞争中被接受或认可的能力，相信真理是他们的愿望能可靠地实现的基础。[12]这样一来，他一方面相信要在思想的自由市场中通过自由交流让时间纠正错误思想，另一方面又指出，只有在紧急状态让时间纠正错误思想这一做法变得极其危险的情况下，才可限制这种言论。这种有限的“思想的自由市场”的观点无疑是呼应了英国思想家密尔(John Stuart Mill)对思想自由和讨论自由的论说:
“……迫使一个意见不能发表的特殊罪恶乃在于他是对整个人类的掠夺，对后代和现存的一代都是一样，对不同意于那个意见的人比抱持那个意见的人甚至更甚。假如那个意见是对的，那么他们是被剥夺了以错误换真理的机会;假如那个意见是错的，那么他们是失掉了一个差不多同样大的利益，那就是从真理与错误冲突中产生出来的对于真理的更加清晰的认识和更加生动的印象。”[13]
那么，在一个自由的环境中，社会所能合法试用于个人权力的限度是什么呢?密尔总结的原则有两个:一是个人的行为只要不涉及他人的利害，个人就有完全的行动自由，不必向社会负责，他人也不得干涉;二是只有当个人的行为危害到他人利益时，个人才应当接受社会的或法律的惩罚。但是，在实际生活中，这两个原则是很难兼顾的。最高法院创制的第一个保护言论自由的方法具有明显的平衡策略味道，只是根据在一定环境下言论表达活动给现实秩序造成危险的性质来决定是否给予法律保护，只是把言论自由看做是一种根据结果来衡量的可克减的权利，这并不能让公众满意，因为一个具体表达是可能受到保护还是遭到禁止，公众无法根据“明确且即刻危险”的原则进行预测，大多数情况下他们就会倾向于明哲保身和保持沉默。事实上，这一原则并不能阻止冷战初期以及麦卡锡主义盛行的20世纪50年代政府对于所谓“危险性言论”的镇压，它一方面招致不能充分保护言论自由的批评，另一方面又引来不能充分保护至关重要的政府利益的指责。
到1948年，“明确且即刻的危险”原则在最高法院还占据主要位置的时候，言论自由哲学家米克尔约翰(Alexander Meiklejohn)在《表达自由的法律限度》一书中对它提出了批评，认为它仅仅是一种口头上的托词，纵容了为第一修正案所禁止的东西:剥夺表达自由的国会立法，破坏了公民自治。在他看来，宪法是人民自治的产物，与自治过程相关的表达必须受到《第一修正案》的绝对保护。基于这一观点，他将言论分为公言论(public speech)和私言论(private speech)两类，并主张给予一切的政治性言论表达活动以绝对的自由权利。在20世纪40年代末到50年代初的许多言论诉案中，被控告散布“危险性”或“颠覆性”言论的被告人常常会引用米氏的理论来为自己辩护，而米氏1955年在参议院听证会上的演讲也因对政府压制“危险性”言论的含蓄批评引起了国会的注意。[14]虽然米氏的理论还没有给出区别某种表达的公共性和私人性的明确界定，但它把言论自由、新闻自由的宪法保护建立于民主自治的基础上，促使了观念的转变，不仅使所谓“危险性”或“颠覆性”言论的辩护有了依据，而且使诽谤法的宪法审查取得了观念上的突破，成了“纽约时报案”判决的重要思想来源。
然而，“危险性”或“颠覆性”的指控并不是新闻自由与言论自由所面临的唯一威胁，政府的事前约束或事后追惩也不是钳制言论的唯一手段，个人提起的诽谤诉讼同样可以限制在重大政治事宜上的新闻自由与言论自由。1931年的“尼尔诉明尼苏达案”(Near v.Minnesota)显示，明尼苏达州的一项法令规定，凡从事出版“恶意中伤和诽谤的报纸、杂志或其他期刊”者均妨害公安罪，州政府有权对其提起诉讼，禁止其出版此类报刊。这个案件说的是一张报纸因经常撰文攻击市政府官员，指控他们容许“犹太强盗”管理城市，而被判勒令停刊，最高法院接到上诉后，围绕明尼苏达州的这项法令是否构成对出版的事先约束而展开争论，最后以微弱多数(5∶4)宣布该法律无效并推翻原判，认为该法令造成了事先约束的后果，对出版实行了违宪的限制。这就在美国最高法院历史上第一次触及了诽谤法所带来的新闻审查问题。当时的首席法官休斯(Charles E.Hughes)发表的判决意见表达了一种建设性的观点:对涉及政府官员不法行为的出版物进行事先约束是对宪法权利的践踏，政府官员的品质与行为应当允许公开在媒体上加以自由的品评，对于错误的指责，他们可以通过诽谤法加以自我救助，而不应该约束报纸和期刊的出版。[15]其法理直接来自于英国18世纪的宪法学家布莱克斯通的新闻自由观，即“新闻出版自由对一个自由国家的生命力确实是非常重要的，但是这在于不对出版物预先加以限制，而不在于出版后对犯罪问题免加审查。每个公民都有一种无可置疑的权利把他的思想感情公之于众;禁止公民这样做，就是扼杀新闻出版自由;但如果公民发表不合适的、伤害的或非法的言论，他必须对自己的鲁莽负责”。[16]当时休斯亦认识到布莱克斯通这一观点的缺陷，认为仅仅排除事先约束并非宪法保护的全部[17]，但限于案件的性质，他没有机会澄清事后惩罚的范围。
无论如何，“尼尔案”还是为加强新闻自由和言论自由的宪法保护打开了通道，“《纽约时报》案”的判决正是在这一点上援引“尼尔案”，继续解决新闻媒体所面临的政府官员的诽谤指控。本来，美国20世纪30年代劳工争取权利的斗争已经激活了言论自由，但麦卡锡主义阻止了这种自由权的进一步扩展，直到五六十年代的民权运动才又一次把言论自由权和新闻自由权提升到了新的高度，而沃伦法院顺历史潮流而动，使街头的“权利革命”得到最终的法律承认与合法地位，成为美国历史上第一个维护被压迫者和边缘人的法律地位的最高法院，据说这与沃伦法院的所有自由派大法官都出生于社会边缘有一定的关系。[18]1954年，沃伦法院在“布朗案”中做出第一个重要判决，宣布种族隔离违宪，从此，它开启了美国宪法史上独特而具有革命性的一章。该法院在种族关系方面发动了一场革命，扩大了宪法保障的“法律平等保护”的范围，推翻了不平等分配立法选区的做法，首次在宪法意义上承认隐私权，等等。[19]对于新闻媒体与普通公民而言，最为重要的是该法院引人注目地扩展了对言论和新闻自由的保护。
2 实际恶意原则的思想基点:“对公共问题的辩论应该是不受约束的、强健的和完全开放的”
“《纽约时报》案”的判决称得上是沃伦首席大法官领导美国最高法院期间(1953—1969)的杰作，它第一次使得州制定的关于诽谤的法律受到第一修正案的审查，被视为是开启了“当代新闻自由的宪法保护”的“里程碑式的判决”。[20]
民权革命引发了一位政府官员能否从批评其官方行为的人那里获得诽谤赔偿金的问题。当时，《纽约时报》等全国性报刊由于大力报道并最终促成《民权法案》的出台，随即成为白人种族分子仇视的对象。仅在阿拉巴马州一地，由地方官员或者州官员提起的、针对《纽约时报》的诉讼就有11起，索赔总金额高达560万美元;另有5起针对哥伦比亚广播公司的类似诉讼，索赔170万美元。反观《纽约时报》的处境，由于经济不景气和排字工人罢工的影响，当时的《纽约时报》正处于崩溃边缘，这笔巨额诽谤罚金将使其无法继续生存，从而丧失“开口说话”的能力。最为引人注目的是，1960年3月29日，民权组织“保卫马丁·路德·金暨争取南部自由委员会”(Committee to Defend Martin Luther King and the Struggle for Freedom in the South)在《纽约时报》刊登了一整版社论性广告，题为《关注他们高涨的声音》，对阿拉巴马州蒙哥马利市的官员和警察处理种族暴力事件提出批评，广告中含有一些完全或部分失实的陈述。阿拉巴马州蒙哥马利市负责警察工作的民选市政专员沙利文(L.B.Sullivan)提起诽谤诉讼，沙利文令陪审团相信，该广告指的是他本人。随后，蒙哥马利市地方法院陪审团基于严格的私人诽谤规则，判沙利文胜诉，并判《纽约时报》需要支付50万美元的赔偿金，阿拉巴马州最高法院维持了这一判决，其法理逻辑是，一旦“诽谤罪”成立，被告对已发表的文章不能提出答辩，除非他能说服陪审团，使其相信文章的内容完全是真实的。[21]也就是说，批评政府的权利取决于批评所依据的事实的确切性。显然，在抗辩中只是强调那篇政治广告已被广告代理确认，时报不必再去验证该广告的准确性，或否认广告中有任何的言语提及了沙利文，已经无济于事。《纽约时报》转而在抗辩中直呈“实质诽谤”原则的弊端，认为当一份出版物批评某个政府机关的官方行为，而陪审团如果觉得这份出版物是在“意图”“损害”该机构最高领导的名誉，使之作为政府官员遭受“公众的蔑视”，那么，这位官员就有权在诽谤之诉成立的要件方面获得“推定成立”的优待并得到惩罚性赔偿。而出版物除非能够说服陪审团这份出版物的一切事实尤其是资料尽皆真实无妄，否则就无从为自己辩护。这种原则不仅免除了起诉方官员有关所受损害的举证责任，同时还使得恶意和虚假得以推定成立。适用这种责任规则就等于剥夺了新闻媒介的自由。[22]
《纽约时报》遂上诉至联邦最高法院。1964年3月9日，沃伦法院的9名大法官一致同意推翻阿拉巴马州最高法院的判决。布伦南(William Brennan)大法官受托撰写本案裁定，并在裁定中确立了著名的“实际恶意”原则，即:禁止政府官员(public official)向有关其职务行为的具有诽谤性的不真实的言论索取损害赔偿，除非他能够证明这种言论具有“实际恶意”(actual malice)，即明知虚假或“不计后果的漠视”(reckless disregard)真伪。用这一原则来考量，本案中对《纽约时报》不利的证据至多证明:它存在着未能发现虚假陈述的过失;但是，就宪法而言，这些证据不足以证明《纽约时报》的玩忽放任和实际恶意。相反，阿拉巴马州最高法院的主张使得一个人会因诚意地批评政府而遭受处罚，损害了宪法所保护的表达自由。[23]
从布伦南表述的最高法院意见来看，“纽约时报案”的判决重新界定了宪法第一修正案的理论前提，保障讨论公共问题的自由。从历史的角度看，“实际恶意”原则有两个突破点:第一，对公共事务和解决公共事务的人(公共官员)的讨论和批评同样受到保护;第二，涉及公共事务的言论并不因其失实就丧失了受保护的权利。也就是说，第一修正案不仅保护那些“冒犯”政府官员的、咄咄逼人的言论，甚至还保护那些存在事实错误的言论(《纽约时报》的那则广告就存在失实问题)。这一点无疑蕴涵了对新闻职业的同情理解:即便是那些拥有新闻自由权和监督政府权的新闻记者，如果他们时时处在对于因可能产生的失实而背负诽谤罪的恐惧之中，就不会充分发挥新闻自由权和监督政府权，甚至在恐惧中丢失自己的权利。那么，如何为保护那些存在事实错误的言论寻找方法呢?布伦南简要说明了这样一种思想原则:
我们是从全国人民所信奉的一个深刻原则作为背景来考虑本案的，那个原则就是:对公共问题的辩论应该是不受约束的、强健的和完全开放的，它可以包括对政府的政府官员的猛烈、尖锐、有时毫不留情的攻击。
陈述失实在自由辩论中是不可避免的，如果言论自由要有它生存所必需的“呼吸空间”，就必须保护它。[24]
联邦最高法院的法官们如此热心于保护对公共事务的批评，其思想依据当然不是抽象的自然法或理性法。如果说霍尔姆斯时代对第一修正案的解释和适用是建立在“思想市场”理论的基础上，那么“实际恶意”原则的确立则在很大程度上吸取了米克尔约翰关于言论自由和民主关系的理论。事实上，布伦南大法官1965年在哈佛大学发表演说时也承认了米氏理论对其裁定的影响。[25]按照米氏的观点，公民只有充分、无畏地面对针对他们制度的一切辩护和一切批评，才适合于实行自治，公共讨论的自由是不可限制的，这是自治政府的基石。[26]而在《第一修正案是不打折扣的》一文中，这一观点又进一步表述为，对于公共问题作公共的讨论，以及有关这些问题的信息和意见的传播活动，必须享有不受政治代理人限制的自由。[27]米氏的理论在美国引起广泛的讨论，其中的一些话语还成了美国名言，而足以让米氏欣慰的是，他的话语不仅只是名言，而且是被吸纳到《纽约时报》案的判决之中，引发了美国对传统诽谤法的反省和改革。
与此同时，为了完整说明为什么要保护发生事实错误的言论，布伦南还援引密尔的话作为支持。他在判决书的脚注中写道:“即使一个错误的陈述也可能被看作是为公共辩论做出了一份有价值的贡献，因为它带来了‘从真理与错误冲突中产生出来的对于真理的更加清楚的认识和更加生动的印象’。”[28]其实，此处引述密尔的话更多的是具有给枯燥的法律文本以思想修饰的作用。我们应当看到，实际恶意原则在思维上沿袭了密尔的“伤害他人原则”，即对一个人自由的干涉只有在为了防止他伤害别人时才是正当的，引申而论，言论可以依据“它没有对他人构成伤害”的原则受到保护。此时“伤害他人原则”变成了“实际恶意”原则，扩展了对言论的保护力度。
历史地看，《纽约时报》案的判决，解除了沿袭几百年的诽谤法的不合理限制，将言论自由直接置于第一修正案保护之下。阿拉巴马最高法院对此案的最初裁决，几乎在各个方面都符合广为接受的普通法(本案涉及的是诽谤法)上关于诽谤、恶意、补偿及惩罚性损害赔偿和认可的辩护等要素的原则。所以正如法学家卡特(T.Barton Carter)等人所言，“阿拉巴马最高法院的裁决再清楚不过地说明了普通法对新闻自由构成的威胁”。[29]
最高法院特别强调:联邦宪法第一修正案对言论和新闻自由的保障，应该超越各州诽谤法规范的权力。由此，最高法院开始将诽谤纳入宪法范畴，使它成为宪法第一修正案所管辖的内容。事实上，不仅是诽谤，最高法院在裁定中还明确表示，“暴动”、“藐视”、“煽动”、“破坏和平”、“淫秽”、“招揽合法业务”和其他各种普通法中限制表达的词汇都必须接受宪法第一修正案的考量。由此，言论自由和新闻自由终于被直接置于第一修正案的保护之下，这无疑是一个巨大的进步。
沃伦法院虽然在裁定中吸收了米克尔约翰的观点，但他们并没有走得和后者一样远。布伦南法官就一直旗帜鲜明地摒弃“绝对论者的华丽词藻”，并强调“必须在抑制新闻出版的后果和这种压制所满足的社会利益之间作出权衡”。[30]具体到“《纽约时报》诉沙利文案”，面临权衡的两种利益是官员的名誉权和新闻媒体的表达权。
不过在利益权衡的标准和原则上，布伦南倒是毫不含糊，他引用1908年堪萨斯州“科尔曼诉麦克伦南案“(Coleman v.MacLennan)中的法院裁定来说明表达自由的优先地位:“这种讨论对国家和社会是如此重要，由此产生的好处是如此巨大，远远超过它给行为受到关注的个人所带来的不便——在此，偶尔可能给个人声誉带来的伤害需让位于公众利益，即使这种伤害可能是巨大的。”[31]
当然我们知道，表达自由的优先地位并不是绝对恒定和先验的，个人名誉权的价值同样为美国人所珍视。尽管不实和冒犯都不足以影响表达自由，然而一旦“实际恶意”得以证实，法院将会毫不犹豫地捍卫被诽谤官员的个人名誉和利益。
围绕新闻自由的宪法保护，沃伦法院的判决还改变“恶意”所指，变更举证方式;同时，将“不当行动”而非内容或结果作为限制要件，加强保护力度。
“恶意”(Malice)是美国普通法中一个由来已久的概念，但此“恶意”非彼“恶意”，“实际恶意”原则中“恶意”一词的内涵已经有了很大的变化。首先，普通法的“恶意”强调发言者对所针对主体的态度，即是否存在恶劣情感或加害意图;而“实际恶意”原则则强调发言者对客体(发表材料)的态度，即是否明知不实或全然不顾其真实性。相对于“自由心证”的主体间态度，这一改变无疑有益于加强对言者的保护。其次，普通法的“恶意”可以由陪审团查明，从被告表现中推出或由原告证明，“实际恶意”原则则强调必须由原告举证证明。那些动辄控告媒体诽谤并巨额惩罚性赔偿的原告，在这一原则面前当然要三思了。最后，原告在证明被告确有“恶意”时，并非符合传统民事案中的“优势证据”规则即可，而是必须提出“具有令人信服的明确性”的证据。这样就增加了诽谤诉讼原告的举证难度，从而在实体和程序两个方面完善了对媒介被告的宪法保护。[32]
回忆一下此前提及的“明确且即刻危险”原则:它的问题不仅在于概念的含混难以界定，还在于它本质上把言论自由看做是一种根据结果来衡量的可克减的权利，这样的保护基础不免脆弱。因为在特定的社会政治条件下，结果的严重性很可能会被肆意放大。“实际恶意”原则显然建立在另一个基础上，它既不以言论内容的失实为由剥夺对言者的保护，也不像“明确且即刻危险”原则那样以言论的结果作为是否对其进行保护的判断标准，而是旨在惩罚明知故犯或漠视真伪这样的“不当行动”。
值得注意的是，虽然9位大法官在该案中一致推翻了阿拉巴马州最高法院的原判，但他们对“实际恶意”原则的看法却并不那么一致。哥德伯格(Arthur Goldberg)和道格拉斯(William Douglas)两位大法官认为，“实际恶意”原则是“宪法给予公民和报纸一种‘有条件的特权’——免除责任限于那些针对政府官员的公务行为的无恶意的事实误述”。他们表示相信，“在公民和新闻行使公共批评的权利方面，宪法固有的保护超过了本法院提供的保护”。[33]不难看出，他们婉转地指出了“实际恶意”原则所提供保护的有限性。
作为“第一修正案绝对论”(First Amendment Absolutism)的坚定倡导者和实践者，布莱克(Hugo L.Black)大法官的表述更为简洁明快:“联邦宪法……保护新闻自由免受破坏的唯一方法是:绝对豁免新闻媒体针对政府官员履行公务的批评。”道格拉斯也加入了布莱克的这一意见。他们遗憾地表示，联邦最高法院在使判决足以保证新闻自由不被破坏之前就止住了步伐。
3 实际恶意原则的发展:适用范围的扩展和限定及其问题
《纽约时报》案判决前的1962年，沃伦法院就在9位大法官中形成了以沃伦为首的5人自由派多数，他们把自己看成是美国自由主义精神的一部分，拥有一个共同的“活”的宪法观念:宪法的天才人物不是依靠一个静止的和已经逝去的世界中宪法可能具有的任何静态含义，而是使那些伟大的原则适应于解决现代问题和现代的需要。[34]自然地，他们在寻求言论自由与新闻自由的宪法保护中不仅融入了自由主义的三大代表原则——个人或发言者至上、免于政府控制的自由以及承担风险，而且推动了这种宪法保护的动态发展。于是，我们可以发现，“实际恶意”原则在其适用范围的扩展和限定等问题上一直处于调适与争论过程中，主要包括从“公共官员”到“公众人物”、从诽谤到隐私、从“公众人物”到“公共利益”的扩展，以及对“实际恶意”原则的适用范围和“实际恶意”本身的进一步确认。
3.1 从“公共官员”到“公众人物”:“实际恶意”原则的泛政治化走向
1967年，合并审理的“巴茨和沃克案”(Curtis Publishing Co.v.Butts，Associated Press v.Walker)使“实际恶意”原则的适用范围从“公共官员”扩展到“公众人物”(public figure)。在“沃克案”中，美联社因报道退伍将军沃克带领暴徒攻击联邦官员而被控诽谤;巴茨则是被披露操纵球赛结果的佐治亚大学体育系主任。沃克和巴茨两人均无官职，但法官们认为，本案中传播信息的公共利益不亚于“《纽约时报》案”，沃克和巴茨作为公众人物，对公共问题和公共事务的言行和公共官员一样，常为公众关注，因此也应适用“实际恶意”原则。
法官们是基于美国政府和私人组织融合互动的政治现实做出这一扩展决定的。正如首席大法官沃伦(Earl Warren)所言，从20世纪30年代的大萧条和第二次世界大战以来，经济和政治权力日益融合，科学、工业和政府管理进一步结合，知识界、政府和商界高度互动。许多没有公职的个人也会投入解决重要的公共事务中，他们以其声望在整个社会关注的领域内活动。作为一个阶层，这些公众人物和公共官员一样在管理社会中常起到卓有影响的作用。他们一样影响着政策，一样容易利用媒体反击对他们言行的批评。因此，“新闻界不受阻碍地自由辩论公众人物投入公共事务，应和针对公共官员的自由辩论一样重要”。[35]
需要说明的是，这里的“公众人物”不仅指称那些作为“绝对公众人物”的“公共官员”(public figure for all purpose)，以及那些因其身份而为大众关注的“有限公众人物”(limited purpose public figure，影视、体育明星等)，还包括那些原来并不出名，但却因某件事引起公众注意的“非自愿公众人物”(public figures involuntarily，如一夜暴富的彩票获奖者等)。这无疑大大扩展了新闻自由的受保护范围。
对新闻界而言，这是一个令人愉快的决定。然而容易被人忽视的是，这个决定和它的理论依据其实并不那么匹配，无论是“《纽约时报》诉沙利文案”的法律意见，还是本案中沃伦大法官的阐述，强调的都是新闻自由对于民主政治的意义。但是看看上面这个宽泛的“公众人物”标准，很多“绝对公众人物”或“有限公众人物”并不是因其政治地位，而是因其在某一领域引起的公众注意而知名的，例如明星和彩票获奖者，还有作家、艺术家等。那么，把“实际恶意”原则也套在他们头上合理吗?
宪法学者肖尔(Frederick Schaue)后来正是抓住这一点提出了他的异议:虽然不能就此认为这一裁决是错误的，但鉴于公众人物之间的区别以及他们和公共官员的区别，必须在表达权和名誉权发生冲突时确立不同的权衡标准——政治言论和非政治言论都应得到保护，而不是“实际恶意”原则所体现出的泛政治化倾向。[36]
更早建议放弃“实际恶意原则”的是我们在“《纽约时报》诉沙利文案”中就已经认识了的布莱克大法官，他看到的现实是针对新闻界的诽谤诉讼接连不断。由此布莱克建议用另一原则取而代之——第一修正案的意图就是让新闻界绝对免遭诽谤诉讼的骚扰。这也是他在许多类似案例中一以贯之的立场。不过，最终沃伦的意见还是在法庭上占了上风。
3.2 从诽谤到隐私:新闻自由权和隐私权的失衡
1967年无疑是“实际恶意”原则发展历史上至关重要的一年。除了“巴茨和沃克案”外，“《时代》周刊诉希尔案”(Time Inc.v.Hill)也是一个经典案例，因为它是最高法院协调保护隐私和保护表达自由之间关系的第一个案例，并且同样适用了“实际恶意”原则。
本案被告希尔和他的妻子儿女曾于1952年被3名越狱罪犯扣为人质，脱险后一直拒绝在媒体露面。在类似题材的小说和戏剧推出后，《时代》周刊所属的《生活》杂志发文称希尔家庭经历的正是戏剧所描述的绝望炼狱，还要求送一些演员去希尔当年的住处体验生活。希尔称，这样的联系勾起了他们的不幸回忆，州法院也认同这一说法，并认定《时代》具有“实际恶意”，同时侵犯了原告的隐私权。
最高法院推翻了州法院的裁定，道格拉斯大法官在单独发表的附议中强调，一旦当事人由其无法控制的事件被推入新闻中，他和他家庭的活动就成为了公共事件，隐私也自然结束。[37]这就意味着个人主义道德所遵从的隐私权受到空前挑战。当初美国法学家华伦与布兰迪斯(Warren＆Brandeis)提出“隐私权”(The Right to Privacy)概念，其主要目的在于维护个人的尊严和失衡权利，亦在于当个人或内部信息被新闻机构发表时为请求损害赔偿确立诉因，即不合理地披露令人难堪的私人信息、对个人空间的侵扰、带来错误印象的描绘、为商业的目的而擅自使用及侵犯公布权。早在1940年审理西迪斯诉F-R出版公司案(Sidis v．F-R Publishing Corp．)时，最高法院就给出了一个基本原则:如果一个人获得或被赋予所谓“公众人物”的身份，就可以允许对其私生活进行有限的监督。虽然它裁定即使西迪斯并不情愿得到公众的注意，也应允许人们关注他不寻常的成就与个性，但同时也认同华伦与布兰迪斯的观点:即使是公众人物也不应完全被剥夺其私人的一面。[38]可是，此时的最高法院却把卷入新闻事件的普通人的隐私也取消了，从而让自由的风险向普通人袭来。
布伦南在该案的判决中确立了这样的原则:如果报道具有新闻价值或涉及公共利益，但却显然不实或出于杜撰，则必须查明被告的实际恶意，才能支持当事人的侵犯隐私诉讼。对此，布伦南做出的法理解释是:“保障言论和出版不是仅仅维护政治表达或评论，同时也保护不同程度地将个人和公共官员曝光。曝光的风险是特别注重言论自由和出版自由的社会必不可少的一部分生活。”[39]
由于“希尔案”跳出了“实际恶意”原则最初(也是主要)被用以协调的诽谤诉讼领域，所以在许多国内学者的论著中都看不到它的身影。但在美国，这却是一个相当醒目的案例。不仅因为它把“实际恶意”原则的适用范围扩展到了侵犯隐私诉讼中，更重要的是，它不像“《纽约时报》诉沙利文案”那样偏重于言论自由在政治层面的价值(对民主政治的意义)，而是把公共利益和新闻性作为第一修正案的关注，从而明确了第一修正案的边际范围。而且我们知道，判断某一报道是否具有新闻价值，这是新闻界而非法院的专长，因此可以说，“希尔案”赋予新闻界以有力的宪法保护和相当的能动空间。
3.3 从“公众人物”到“公共利益”:新闻自由权的无限扩展与思想的分歧
在1971年的“罗森布鲁姆诉大都会媒介公司案”(Rosenbloom v.Metromedia)中，“实际恶意”原则的适用范围被继续扩展至包括引起公众兴趣的私人(大都会媒介公司所属电台报道罗森布鲁姆被没收了一批淫秽书籍)，关注点也从原告的身份转向言论的性质。也就是说，只要被指控为诽谤的言论涉及“具有公共或普遍性利益的事务”(matter of public or general interest)，那么不管原告是公众人物还是个人，都必须举证说明被告的“实际恶意”。
值得注意的是，在该案的审理过程中，法庭意见分歧严重。最高法院虽然认可了下级法院的裁定，但却无法达成一个多数意见。布莱克大法官继续坚持第一修正案禁止任何诽谤诉讼损害赔偿的观点，哈兰(John M.Harlan)则反驳说，要求新闻界对其行为负责，没有对新闻界施加任何额外或特有的负担。马歇尔(Thurgood Marshall)倒是认识到了巨额惩罚性赔偿对新闻自由的威胁，以及可能造成的新闻界自我审查的后果。他建议采取折中的方法，即取消惩罚性赔偿，把赔偿限制在原告的实际损害上，作为对新闻界不得诽谤的合理告诫。[40]
同样值得注意的是，布伦南大法官在此案中表现出思想观念的发展变化。似乎是受到了“希尔案”的影响，总之他修正了自己在“《纽约时报》诉沙利文案”中的泛政治化倾向，转而认为“宪法保障并不限于与建构负责任之政府有关的问题。……自由的新闻与出版不仅能促进政府担负起自己的责任，一般来说还有助于促进对于真理的认识，促进科学、道德和艺术”。在拓宽了“公共事务”的范围后，布伦南进一步认为，公共官员和公众人物并不一定比普通人具有更强的利用媒体纠错的能力，他们的回应能否发表都依赖于媒体是否对相关报道还持有兴趣。(一些学者把公众人物抵御侵害能力较强作为“实际恶意”原则的法哲学基础之一，但这种观点在“《纽约时报》诉沙利文案”中找不到文献依据，而布伦南的这番陈述更对其进行了反驳。)他重申了“《纽约时报》诉沙利文案”中的观点:“如果政府担心普通公民没有充分的能力对涉及他们的公开报道做出适当回应，那么应该做的是去保障他们作出回应的能力，而不是禁止公众讨论所关注的意见。”[41]
首席大法官伯格(Warren Burger)和法官布莱克曼(Harry Blackmun)参与了布伦南的这一意见，阐明了他们对新闻媒体运作现状的熟稔和保护新闻自由的决心，尽管他们依旧不能赞同布莱克的第一修正案绝对论;而通过哈兰和马歇尔的论述，我们则可以感受到他们将个人尊严和新闻自由放在同等重要的位置上，并且明确指出，新闻界不仅应该是“自由的”，同时也应该是“负责任的”。[42]
引人深思的是，此时，确立实际恶意原则时的一致同意不见了，参与审理该案的八位法官分成了五派意见，而任何一种意见的赞成票都没有超过三票。在针对诽谤问题和第一修正案的关系上，形成了三种想法:一是不断扩展实际恶意原则的适用范围;二是根据被诽谤者的身份来确定有损他人的不实之词所能享有的宪法特权的不同水平;三是认为出版和广播媒体在诽谤问题上可以绝对地免责。[43]
3.4 “实际恶意”原则适用范围的限定
在“罗森布鲁姆案”审结后的3年时间里，新闻媒体面对有关诽谤的诉讼几乎享有了豁免权。此间，一些缺少自律的新闻媒体开始滥用“实际恶意”原则及其推论，出于狭隘的商业或集团利益考虑，揭短谩骂之事时有发生;而一些下级法院对“公众人物”的宽泛解释，也让一些实际上的平头百姓在受到诽谤、名誉受损时，求诉无门，痛苦不堪。在这样的背景下，最高法院不得不重新考虑“实际恶意”原则的适用范围和具体标准，1974年的“格茨诉韦尔奇公司案”(Gertz v.Robert Welch Inc．)显著限定了“实际恶意”原则的适用范围。
律师格茨受聘为一名施暴警察辩护，与此同时，当地的保守派报纸未经查证就报道说他本人也有刑事前科，格茨为此提起诽谤诉讼。上诉法院以“公共利益”原则适用“实际恶意”原则，然而最高法院却做出了相反的裁定，即“实际恶意”原则不适用非官员和非公众人物寻求赔偿的诽谤案，即使被指控为诽谤的陈述涉及公众关注的事务。格茨是芝加哥的著名律师、法学教授、民权领袖、文学社团的创办人，按照“《纽约时报》案”的判例规则，可以确立为公众人物，至少也是卷入诉讼案的人物，但判决书把他排除在公众人物之外:
我们不会因为一个公民参与了社区事务或职业活动就轻易认定他可以在某种意义上被视为公众人物，如果缺乏清晰的证据表明一个人享有普遍的声誉或恶名，以及对社会事务的广泛深入的参与，他就不应当被视为广义上的公众人物。此时，较有意义的做法是根据此人所参与的、导致名誉损害发生的特定公共事务的性质，及其参与程度来对他是否属于公众人物问题做出判断。[44]
对于这一点，美国律师布罗斯纳安(James Brosnahan)评价道，该案事实上严重背离了“《纽约时报》案”所强调的，对公共问题公开和自由辩论的原则。[45]
最高法院同时裁定，赔偿仅限于实际受损的范围，如果私人原告还要求法院对诽谤者处以惩罚性赔偿(punitive damages)，则必须提出“实际恶意”的证据。[46]单纯从裁决上看，“格茨案”的倒退似乎并不严重，只不过是认可和强调了个人名誉和利益在诽谤法中的地位。然而与立场的微调形成鲜明对比的是法官意见的大相径庭。
毫不妥协坚持绝对论观点的布莱克此时已经退休，接替他的鲍威尔大法官(Lewis F.Powell Jr．)在“需要生龙活虎、不受限制的新闻界”和“纠正恶意伤害”之间举棋不定，最后以个人自我救济途径较少的旧调重弹来解释他所撰写的裁定。对于放弃“公共或普遍利益”标准的原因，鲍威尔的解释多少显得牵强:让法官们根据一时一事认定何种报道涉及公共利益，这对他们来说增加了额外的困难。同时他又认定，当普通人的名誉受损时予以补偿属于公共利益所在，应当适用一项不同的以普通人为考量的法律规则。为此，他重新解读了实际恶意原则:
如果仅仅强调出版和广播等媒体的免责理由并不能证明这种裁决的正当性。免除媒体的责任有其理由，而在由公众人物所提起的诽谤诉讼中也体现出有限的政府利益，我们确信纽约时报案判例规则恰恰是两者调和的结果。
布伦南大法官很快驳斥了这一论调。他承认对公共利益的判断殊为不易，但他似乎愿意承担这样的繁难责任。因为就后果而言，要求新闻界对疏忽不实承担责任的州法显然更为严厉。
布伦南反复提及他对新闻界自我审查的担心。而如果按“格茨案”的裁定，在原告为个人时放弃“实际恶意”原则，恢复各州普遍实行的“合理注意标准”和“疏忽责任”，那新闻界的自我审查几乎是不可避免的，因为他们不得不在发表有关报道前斟酌成千上万的不确定因素，揣摩陪审团会如何判定新闻采编制度和合理标准。
怀特大法官(Byron White)对这种担心嗤之以鼻。他不无讽刺地说:“今日的新闻界已强势逼人。个人对新闻界提起诽谤诉讼，就能吓阻新闻界不敢发表事实真相，这简直匪夷所思。”怀特法官表示，他看不出削弱州的诽谤法就能增进新闻界就公共事务进行辩论的质量和数量。即使可以，这一倾向只会激起传播过程中新的、剧烈的不平衡。
如果说“《纽约时报》案”时的法官们大多还是就言论自由的结构性意义作泛泛的推理，此时布伦南和怀特的争执则显然已经深入到了新闻机构的机理，只是他们从新闻界现实表现的不同方面得出了自己的结论和判断。所以这不是主观立场的随意变动，而是社会现实激起的反弹。不过怀特显然忘记了“《纽约时报》案”法官们与麦迪逊一脉相承的宽容和明智:“任何事物的正当使用总是伴随着一定程度的滥用，新闻是再恰当不过的例子。”以新闻界的强势或部分媒体对权利的滥用为由侵削对他们的保护，怀特在这一点上未免有些偏激。
“格茨案”其实还反映了许多大法官对“实际恶意”原则的疑虑——以寥寥数语将几十个州实行了200年的诽谤法中的重要部分裁定为违宪，代之以一个使几乎所有诽谤诉讼原告都无法得到损害赔偿的严格标准，他们难免会心生疑窦。
以“格茨案”为标志，对“实际恶意”原则适用范围的重大调整基本告一段落，但这并不是一个终点。此后，最高法院一直在根据案情和社会现实情况不断调整自己的立场，例如1986年的“赫普斯案”就通过加强个人原告的举证责任，在很大程度上恢复了“《纽约时报》诉沙利文案”对新闻界的宪法保护。
3.5 实际恶意标准的执行:在表达自由和个人名誉间的艰难权衡
与“实际恶意”原则适用范围相关的问题是，“实际恶意”这一概念究竟如何界定?怎样的行为才算是“不计后果地漠视真伪”?努力明确“实际恶意”的标准是最高法院在界定其适用范围之外的另一项孜孜不倦的工作。当然，这两项工作在多数情况下是交织进行的，“巴茨和沃克案”就曾为如何衡量“不计后果的漠视”制定出了一条规则，即没有遵循在时间允许的情况下核实事实真相的这种职业上的谨慎原则。
1979年的“赫伯特诉兰多案”(Herbert v.Lando)裁定，允许诽谤案原告对消息发表者的编辑过程进行查证，以获得证明“实际恶意”的证据。怀特大法官在撰写这一裁定时，以避免干扰原告举证能力为由否认了新闻界所主张的有关编辑过程免遭查证的特权。
对此，布伦南提出了反对意见。他提醒道，分析时必须注意到被告是新闻界，新闻界在提供第一修正案保护的信息交流过程中发挥了举足轻重的重要作用。编辑特权并非仅仅属于被告个人，这一特权是在保护整个新闻界的运作。但是他随即话锋一转，认为是否保护编辑过程应视个案而定。如果原告能初步证明有关报道构成诽谤性不实，编辑特权就应让位。在本案中，他以其新闻机构的“言论角色”和“结构角色”理论来为自己看似矛盾的观点立论:新闻界在美国民主制度中具有独特作用，因此能以其“结构角色”得到第一修正案的特别保护;但是也正因为“结构角色”并非一种受到绝对保护的个人权利，一旦证据表明“实际恶意”有可能存在，这一保护就将随即被撤除。
一般来说，实际恶意的界定包括两点:一是明知虚假，即被告有意忽略已显示出虚假的迹象，并且以利用内容错误的出版物来对他人实施损害为动机;二是不计后果的漠视。寻找实际恶意的证据至少包括以下部分或全部要素:其一，一项捏造事实的报道，它是记者凭空想象的结果，却为警示读者;其二，有证据表明记者在发表报道之前知道内容的虚假性或对其真实性存有严重的疑虑;其三，有证据显示记者并无可信赖的信息来源切对报道中所指控之事进行独立调查;其四，以匿名或无法核实的电话作为信息来源。1987年，布朗和威廉逊公司起诉哥伦比亚广播公司的新闻主持人沃特·亚格森(Walter Jacobson)，后者在一则新闻评论中指责这家烟草公司为了使年轻人上瘾而将吸烟与“大麻、酒和性”联系起来，而所有的资料显示，这是不存在的事实，而且其研究助理曾发现报道内容有误，但被忽视了。最高法院裁定亚格森发表了有关布朗和威廉逊公司的错误言论，同时其行为具有实际恶意，即包含了上述第二个和第三个要素。[47]
然而，抓到实际恶意证据的幸运很难降临受诽谤者一边，1988年的《好色客》诉杂志诉福尔韦尔案(Hustler Magazine，Inc.v.Falwell)就是典型一例。福尔韦尔(Jerry Falwell)作为美国最有影响的福音布道者，建立道德多数派以引导人的操行为宗旨，对抗美国社会的五大罪恶:堕胎、同性恋、色情文学、人道主义以及破裂的家庭关系，公开批评弗林特(Larry Flynt)建立色情文学帝国，败坏社会道德。弗林特由此展开对福尔韦尔的一轮又一轮的攻击，最终借助一篇模拟的堪培利甜酒(Campari liqueur)系列广告，将他认为的福尔韦尔伪善的一面公之于众。《好色客》(Hustler)杂志刊登的广告以嘲弄性文章的形式出现，题为《杰里·福尔韦尔谈论他的第一次》，其中在一次虚拟的“采访”中，福尔韦尔谈到了他的“第一次”(既指酗酒的第一次，又有暗示性关系的第一次):当时，他喝得酩酊大醉，与他的母亲在户外厕所里发生了乱伦行为。这篇模拟广告还暗示，福尔韦尔只有在酩酊大醉时才布道，最后还不忘写上一句话:“模拟广告，切勿当真。”福尔韦尔感到自己的人格尊严受到了公然侵犯，奋起反击，提起诽谤、侵犯隐私以及故意造成精神痛苦三项指控，而且他的律师古德曼(Norman Roy Grutman)从弗林特那里得到了对涉及实际恶意的关键性问题的承认，即弗林特承认他希望公众相信那篇模拟广告是对事实的陈述而非仅仅是“戏剧性”描写，承认他发布这则广告是出于对福尔韦尔进行个人报复的目的。眼看就要抓住实际恶意的证据了，但弗林特的辩护律师艾萨克曼(Alan L.Isaacman)轻巧地把这种指控挡了回去:
对言论自由应作广义解释，只有在很小的一部分情况下才可以对其进行限制。当一则针对某一公众人物的批评性评论出版后，无论它是如何让人无法接受，只要它并没有对这名公众人物造成实际的损害，这种言论就是应当受到保护的。就福尔韦尔这件事来说，没有人会合理相信弗林特的模拟广告中所揭示的内容是真的，因此，这位牧师唯一受到的伤害也不过是受到了一点情感上的痛苦。如果美国真正重视言论自由和出版自由，那么，不能仅仅因为愤怒而让言论者闭上嘴巴。[48]
艾萨克曼成功地证明，那篇模拟广告只不过表达了弗林特的个人观点——福尔韦尔是个伪君子，我讨厌他，这种冒犯性言论并没有表现为一种即刻的暴力威胁，也没有威胁到任何人的人身安全，应该受到宪法第一修正案的保护。这使得首席大法官伦奎斯特在判决书中承认，一个炫耀着他全无瑕疵的个人记录和高尚的道德品质的候选人，并不能因为他的对手或者一位勤劳的记者提出相反的意见而大叫“犯规”。同时，也承认了艾萨克曼对实际恶意的否定:
纯粹一则模拟短文并不能让理性的读者认为它所说的是事实，因此它也不可能被认为是对事实的虚假陈述。陪审团清楚地裁决没有人会相信这则模拟广告是对事实的陈述，因为《好色客》的广告只是一种观点的表达和一则模拟短文。福尔韦尔并不能证明其中包含着任何事实，更不用说是虚假事实了。
如果法院允许公众人物仅仅基于一则“过分的”陈述而获得赔偿的话，那么陪审团就可以轻而易举地对他们不喜欢的被告作出不利裁决，而这将导致对第一修正案所保障的言论和出版自由权利的破坏。[49]
不过，最高法院还是谨慎提醒，并不是所有的言论都受到第一修正案的同等保护，此案的裁决并不必然适用于一个平民受到报纸攻击的情况。如果报道的对象只是一位安分守己的平民，那么，在言论自由及个人的名誉之间，法律更倾向于对一个人的名声给予更多的保护。与此同时，古德曼律师在为福尔韦尔辩护的过程中反思了言论自由的悖论，从而使人们有可能冷静面对实际恶意原则的负面效应:
言论自由并不能成为敌意和变态行为的防护屏障。言论自由是一项值得珍视的权利，但是它并不是没有限制的。有时应对言论自由作狭义解释，以更好地保护美国的创立者们在第一修正案的范围内所明确加以保护的核心观点和价值。[50]
古德曼并不是要保护公众人物免受任何批评，而是深感人性的弱点和权力的博弈使得言论自由常常成为卑劣目的的手段，因此，应当区分一种情况，当公众人物遭受恶毒的对手的攻击，而那些人的唯一目的就是为了贬损或诋毁他的话，这名公众人物应当受到法律的保护。然而，问题是一旦与政治权力场有染，谁能说得清公众人物绝对脱离了政治私心和权力欲呢?就拿福尔韦尔来说，他是具有道德使命感的基督徒，但他试图把基督教原教旨主义价值观融进政治，把同性恋称为“野蛮的畜生”，把艾滋病视为对罪恶进行惩罚的瘟疫，这一切又确实表明了他的伪善。为了对抗这种伪善，言论自由和新闻自由的保护就一刻也不能停止。只是当福尔韦尔的伪善遭遇弗林特的无赖时，无论谁胜出，都是对言论自由的反讽。
值得注意的是，在证实实际恶意的过程中，人们还是得到了一个自由媒介和自由心灵所需要承担的责任。在20世纪90年代轰动一时的“MMAR集团诉道－琼斯公司案”(MMAR Group，Inc.v.Dow Jones Co．，Inc．)中，原告MMAR集团指控说，《华尔街日报》记者杰雷斯基(Laura Jereski)可能明知对其报道中的信息不实而执意发表它，而该信息的危害足以导致几个客户撤回其业务。1997年，德克萨斯州的一个大陪审团裁决《华尔街日报》向这家陷入困境的休斯敦证券交易公司支付2270万美元实际赔偿费和惊人的2亿美元惩罚性赔偿费，这是迄今为止最大的一项同类裁决。虽然后来由于MMAR集团的停业，赔偿数目降低了，《华尔街日报》又很快提起上诉，但媒介得到的信息是清晰的:诽谤如果能被证明，就将受到严厉惩罚。[51]
在该案的审理过程中，三位被《华尔街日报》引作消息来源的证人都否认了报道中被安上自己名字的话语，路易斯安那州雇员退休保险系统的一位主管也起誓证明报道所言不实。正是基于包括上述证词在内的种种证据，经过长达两周的审理，法庭在1997年3月20日做出判定，认为《华尔街日报》在发表报道前应该明知报道不实，即具有“实际恶意”。[52]
对于这项巨额惩罚，许多关注者都认为并非偶然。诽谤法专家卢贝尔律师(Jonathan Lubell)就指出:“这一裁决反映了，公众日益认识到媒体应该为他们的行为负责。这个国家几乎所有其他的权力机构在犯错误时，都要对公众负责，而主流媒体却是责任最少的一类。这是一个信号，说明大多数美国人并不想继续这样下去。”[53]
民意测验为他的这一说法提供了佐证。1997年发布的一项盖洛普民意测验结果显示，只有17%的美国人相信记者的诚实度和道德标准“高”或“相当高”;而在1997年3月由“自由论坛”组织(Freedom Forum)进行的一项调查也显示，尽管80%的被调查者认为媒体在自由社会中扮演了关键性角色，却只有31%的人信任报纸记者，信任电台谈话节目主持人的更是只有14%。[54]
面对这一裁决，新闻界投入了冷静的反思。《纽约时报》记者彼得森承认:“读一读原始的报道文章，以及维尔雷恩法官向陪审团做出的指控，我们就能理解，这个看上去太不近人情的裁决对于陪审团而言，其实是合情合理，甚至不可避免的。”“防止诽谤资源中心”(Libel Defense Resource Center)的执行主管巴龙也为媒体开出了规避巨额惩罚性赔偿的药方。她建议记者请最严厉的编辑和律师审查稿件，在报道时也保持残酷的诚实;要熟悉诽谤法的发展情况，鉴于不同州的判决依据不尽相同，在调职时还应迅速适应新的法律环境。[55]
这些策略无疑具有很强的实用性，然而对于新闻界而言，恐怕应该更多考虑的是，为什么诽谤诉讼居高不下?为什么公众对自己的信任度持续走低，乃至要用天价赔偿这种极端的方式来表达自己的不满?法律盾牌虽然强大，但是在确凿的事实和“实际恶意”面前，谁也挽救不了“走火入魔”的媒体从业者。
总体看来，明确并适时调整“实际恶意”原则的适用范围、清晰界定“实际恶意”原则的相关概念是这40余年时间里美国联邦法院一直致力于实现的目标。而从司法实践的总体效果来看，“公众人物”、“实际恶意”等具体概念的认定标准越来越明确，对新闻自由的保护和限制也相应地越来越容易操作。最高法院始终没能接受以布莱克大法官为代表的第一修正案绝对论，并因此始终在表达自由和个人名誉间艰难权衡，尽管权衡的结果未能尽如人意。但有一点是肯定的:最高法院明确以表达自由优先来协调各种利益的竞争。
3.6 放弃实际恶意原则?
值得一提的还有“哈特希尔诉《纽约时报》案”(Hatfill v.New York Times Co．)，这是至今为止涉及新闻自由和诽谤诉讼的最新、也是最重要的案例，不过整个案情发展过程却呈现一波三折、扑朔迷离的态势。
2002年，《纽约时报》专栏作家克里斯托弗(Nicholas Kristof)撰写了一系列专栏文章，指责美国联邦调查局(FBI)未能就2001年夺取5人生命的炭疽邮件事件对前军方科学家哈特希尔(Steven Hatfill)展开彻底调查——此前美国联邦当局曾在调查中将哈特希尔列为“引人注目的人物”(a person of interest)。为此，哈特希尔向《纽约时报》和克里斯托弗提起了诽谤诉讼。2004年，弗吉尼亚州地方法官希尔顿(Claude Hilton)曾认为文章准确反映了联邦调查局的调查情况，并未对原告形成诽谤，因此不予审理。2005年7月28日，联邦法院第四巡回法庭(the 4th U.S.Circuit Court of Appeals)的3人审理小组以2∶1的票数推翻了希尔顿的决定。在法庭上，负责撰写裁定的谢德法官(Dennis Shedd)甚至暗示，即使如早期的专栏文章那样，将哈特希尔隐晦地指称为“Z先生”，也依然是一种潜在的诽谤。
这无疑是一个令人费解的裁定。巡回法庭在此似乎忘记了“实际恶意”原则，而是回归到用普通诽谤法进行裁决的老路上，而且即使以普通诽谤法的标准来衡量，这一决定也显得过于严苛。毕竟专栏文章的主旨并不在于指控哈特希尔，而是为了敦促当局将调查进行到底。无怪乎《纽约时报》发言人尤斯尼克(Toby Usnik)用新闻媒体的评论权对此予以回击:“我们继续相信，报纸必须可以就调查如何操作进行评论，尤其是像这样一项重要的调查。”[56]
2005年10月18日，第四巡回法庭的全体法官打成了6∶6的平手，案件回到位于弗吉尼亚州的亚历山大联邦法院。对于这两次判决，哈特希尔都表示满意，因为这意味着希尔顿法官的决定再次受挫，法院开庭受理之日为期不远。而要阻止这场注定耗时费钱的“战争”打响，《纽约时报》只剩下唯一的选择，那就是吁请联邦最高法院听审此案。然而，最高法院却在2006年3月27日做出决定，拒绝冻结此案，也不对此做出任何评论。但围绕该案的议论之声却始终没有平息。
最直接的异议来自第四巡回法庭持反对意见的法官们。威尔金森(J.Harvie Wilkinson III Wilkinson)、迈克尔(M.Blane Michael)和金(Robert B.King)三位法官共同提出:“媒体当然不能将未经审判的人指认为有罪，但是，为公众提供有意义的报道同样是媒体的责任。这些专栏文章确实极富冲击力，可它们并未放弃法律所要求的必要平衡。……简而言之，我们认为被告只是在尽忠职守。他们的工作为联邦宪法所保护，我们也无意对弗吉尼亚州法中的‘灰区’进行解释来阻止他们行使自己的职责。……本案中公众有权知道的并不是一个窥人隐私、制造愉悦或是出于无聊好奇心的事件，炭疽邮件预示的生化恐怖主义是一个重要的公众问题。”[57]在反对意见的最后，他们意味深长地引用了来自“《纽约时报》案”的名言:“本应充当公众批评之喉舌的报纸从此都会蜷缩在畏惧和胆怯的阴影之下，而第一修正案所保护的自由无法在这样的气氛里继续生存。”
的确，正如上文提到的，此案最大的疑点就在于将审判依据从联邦宪法第一修正案转向州法，放弃了“实际恶意”原则，也放弃了自“《纽约时报》案”以来对涉及重大事务的不实言论、乃至非恶意损害性言论的宽容。所以在最高法院决定采取“不管”态度后，美联社以及其他30多家新闻机构联合敦促最高法院利用此案廓清对新闻报道言论自由的保护。[58]
耐人寻味的是，不久后的2006年4月18日，一贯行事保守的美国媒体监督机构——“媒介正确性”组织(Accuracy in Media，简称AIM)负责人金凯(Cliff Kincaid)在参加《纽约时报》年会时，就“哈特希尔案”向该报发行人苏兹贝格提出了这样的建议:“既然在此案中《纽约时报》对哈特希尔的指认是错误的，你们不如与原告和解，这样也可为股东节约一些资金，继续战斗下去只会付出更大代价。……没有证据表明哈特希尔有罪，但是他已经丢掉了两份工作，他的职业生涯已经毁了。在我看来，像《纽约时报》这样伟大的自由报纸，应该不仅仅出于经济原因，同时也处于道德考虑，做出这样的表态:‘哈特希尔先生，对不起，我们错了。我们将尽可能把它纠正过来。”对于这段几乎涉及“实际恶意”原则带来的各种现实性问题的建议，苏兹贝格只用一句话将其终止:“谢谢你的观点。但我们不必在这里审判此案。”[59]
4 反思“实际恶意”原则
如前所述，实际恶意原则在保障新闻自由方面的贡献主要在于:重新界定宪法第一修正案的理论前提，保障讨论公共事务的自由;解除诽谤法的不合理限制，将言论自由直接置于第一修正案保护之下;在名誉权和表达权间权衡时，给予表达自由以明确的优先地位。但它在发展过程中也呈现出矛盾与冲突，人们在迷惑中对它产生厌倦感，甚至有了放弃的举动。这其中到底有什么值得我们反思的问题呢?归纳起来有以下四个方面。
第一，“实际恶意”原则能提供对新闻自由的保护吗?
实际恶意原则无疑是在形式上扩展了新闻自由，推进了自由主义的三大原则，即个人或发言者至上，免于政府控制的自由，以及承担风险。可是扩展和推进并不意味着保护，我们还必须进一步考察它是否有助于实现新闻自由的意义，即如本文开头所言，保证个人自我实现的方式，获得真理的途径，保证社会成员参与社会包括政治、决策的方法，保持社会稳定与发展的手段。
在“《纽约时报》诉沙利文案”的法律意见中，布伦南大法官引经据典阐明保护新闻自由的必要性。略举两例:“宪法(对言论)的保障之所以被造就，乃是因为:惟确保不受拘束之意见交流，人民要求的社会和政治变革才能因势而成。”[60]“政府需遵从民意，变革需遵循合法途径，为此，我们需要确保自由地进行政治讨论的机会——这样的机会事关国家安危——这是我们宪法体系的一个基本原则。”[61]这里更多地倾向于所谓消极自由，而消极自由的核心是个人，它假设当且仅当政府不干预时，个人才能自由地思考、评论和倾听各种意见，成功实现民主。可问题是，消极自由赋予潜在的发言者以自由的观念，却没有为他们提供表达意见的工具。如果说政府干涉是对消极自由的侵害，那么，当政府参与成为促进意见自由表达的必要条件时，政府的不作为反倒是对积极自由的一种侵害。
此时，新闻自由表现出坚固和脆弱的两面:对美国人而言，民主制度不容有损，因此新闻自由也不得被剥夺。但是，按照米克尔约翰的思路，新闻自由与民主自治绑在一起，泛政治化和工具主义性质就成了它的软肋。“希尔案”和“罗森布鲁姆案”中曾出现了修正泛政治化倾向的迹象。但是，综观适用“实际恶意”原则的案例，泛政治化的阐述仍然占了绝大多数。
从对民主政治有利这个工具主义的角度来论证保护新闻自由的必要性，这在“实际恶意”原则确立之初也许是必要的，它为的是防止州政府以诽谤为由打击政治批评意见。从这个目的出发，政治言论具有特殊作用的工具主义理由当然是恰切合用的。[62]同时，“实际恶意”原则将对新闻自由的保护延伸到不实言论，同时假定纯粹的私人诽谤与新闻自由无关。为何无关?当然还是要用上面的论据来解释，因为它与民主政治关系甚微。在1979年的“沃尔斯顿诉《读者文摘》案”(Wolson v.Reader's Digest)中，“保守”的伦奎斯特大法官(William Rehnquist)再次指出:“个人并不仅仅因被卷入或牵涉到引起公众关注的问题就自动变成了公众人物。……诽谤案中的被告不能仅仅以某一事件具有新闻性，就要求适用《纽约时报》案。”[63]这段话再鲜明不过地揭示了“实际恶意”原则的脆弱与局限性。脆弱是因为在有些情形下它所诉诸的策略性目标可被说成是限制言论自由而不是保护言论自由(例如伦奎斯特的发言);局限性是因为只是集中于保护政治言论[64]——新闻性和公共利益在此反而显得不那么重要了，这对“实际恶意”原则旨在保护新闻自由来说无疑是个讽刺。
实际恶意的创立者试图按照密尔、米克尔约翰的思想通过扩展新闻自由，形成思想的自由市场，增强人的独创性和个性。可是，我们看到的是，媒介资本在自由市场中扩张了逐利本性，所谓的思想的自由市场并不能确保所有的观点都可以表达出来，大众媒介按照新闻价值规律生产着新闻，过滤掉没有市场价值的信息后，出现话语与言论的偏向，正如费斯(Owen Fiss)所分析的:
一个私营的新闻媒体是不受政府经济控制的，这当然是好的一面，但它仍然会滋生其中的经济结构的控制。就像其他企业一样，报社、电视台或广播电台的产权所有者都在寻求最小成本和最大收益。简而言之，他们都期望赢利，而且他们对报道什么、如何报道的决定，在很大程度上会取决于这一赢利的期望。[65]
人们在这种压倒性的偏向面前变得无力抵抗，很明显，在这种情况下，自由市场的扩展倾向于减少而非增加独创性和个性。这样说来，实际恶意原则所要保护的思想的自由市场和新闻价值仅仅是保证了媒介的新闻自由，无法提供新闻、观点和言论的多样性(或者更多地提供伪多样性)，也无助于新闻自由意义的呈现——保证个人自我实现的方式。同时，受制于媒介资本控制和市场的压倒性多数控制的媒介人士也难以获得自由选择、独立报道的道德力量，甚至丧失新闻自由的内在力量。
其实，从自由主义的立场来看，实际恶意原则对新闻自由的保护并不令人满意。在前文中我们已经看到了它的副作用，因为“实际恶意”的过于难以证明，为了适当平衡原被告的责任，所以允许原告对被告的新闻编辑过程进行查证——正是这一查证许可和由此带来的新闻界“自我审查”，令人始料未及地破坏了“实际恶意”原则的坚强护卫。
第二，实际恶意原则能保证完全开放的公共讨论吗?
实际恶意原则对公共问题的辩论所做的保证是:应该是不受约束的、强健的和完全开放的，它可以包括对政府的政府官员的猛烈、尖锐、有时毫不留情的攻击。这句在最高法院的年鉴中反复出现的短语得益于密尔和米克尔约翰的思想，前者的思想基点是，在一个开放的思想市场中真理将受到最好的保护，全面、自由的思想论辩最终将有益与社会;后者的理论基点是公民自治，认为给予言论自由绝对保护就是要保证全体公民能够获得必要的信息，以使之基于广泛的信息做出判断，而这样的判断是一个自治的社会赖以存在的基础。但是，理论的假设总是与现实存在着距离，并且难以解决来自现实的问题。
首先，实际恶意原则试图扩展免于政府控制的自由，但是，按照米尔的思想，仅仅防御政府的暴虐还不够，还要防御得势舆论和得势感想的暴虐，其原因在于:
当社会作为集体而凌驾于构成它的各别个人时，它的肆虐手段并不限于通过政治机构而做出的措施。社会能够并且确在执行它自己的昭令。而假如它所颁的昭令是错的而不是对的，或者其内容是它所不应干预的事，那么它就是实行一种社会暴虐;而这种社会暴虐比许多种类的政治迫害还可怕，因为它不以极端的刑罚为后盾，却使人们有更少的逃避办法，这是由于它透入生活细节更深得多，由于它奴役到灵魂本身。[66]
实际恶意原则提供对于思想的自由市场的保护，但是这种保护并不一定提供获得真理的方式;相反，在市场化的情况下，还有可能使得势舆论和得势感想的暴虐得以通行，破坏公共讨论的形成，或者使公共讨论只具有空泛的形式。而且，根据实际恶意原则，法院现在要判断的是被告是否疏忽失职，而非这一批评性意见是否属实，这已远离密尔所说的只有对于真理的追求，被失实侵犯的人已被一句“不存在实际恶意”的判断弄得无可奈何，追求真理对他来说已成了一种嘲弄。如此一来，所谓完全开放的公共讨论便成为一种“不能承受之重”。
其次，公民自治假定公民有充分的理性，基于广泛的信息做出判断，这其实也是公共讨论的基础。实际恶意原则里所要辩明的无论是实际的恶意还是不计后果的漠视，都表明人性并不乐观，更重要的是，由于举证的困难，它无法处罚这种人性之恶，反而常常让“实际的恶意”或对虚假信息的“不计后果的漠视”蒙混过关，增加了人与人的不信任，以及公众对媒体的不信任。可以想见，失去信任的社会谈何完全开放的公共讨论?
另外，实际恶意原则赋予媒体以某种司法上的自主性，提供了公共讨论的可能性，但另一方面，也巩固了媒体的经济自主性，从而有可能使得市场的力量抑制媒体对公共问题的报道，正如费斯所分析的:“当政府的政策或某些候选人的立场有利于新闻媒体的经济利益时，处在市场压力下的新闻媒体可能就会羞于批评政府或某些公职候选人。在其他一些情况下，这种影响或许更加微妙:追求最大利润的简单期望会使新闻媒体淡化某些问题的严重性，这些问题本来应该被报道却不会被报道，原因就在于它们不能创造所期望的收入。”[67]
第三，如何降低在公共言论中可以不顾事实的社会成本?
布伦南大法官以“呼吸空间”这样富有想像力和说服力的理由将新闻自由的保护范围延伸至不实言论，其勇气、智慧和宽容无疑值得嘉许。然而，我们同样不能否认这一决定带来的副作用。
部分不负责任的新闻媒体滥用自由，而即使对这样滥用自由的媒体也很难从法律上予以制裁，因而事实真相得以澄清的机会也大大减少。这是一个显而易见的恶性循环。因此不少美国学者指出，“实际恶意”原则确立的司法程序实际上是强加了在公共言论中可以不顾事实的社会成本。[68]
认同这一意见的甚至包括当初参与确立“实际恶意”原则的怀特大法官。他在1985年的一个案例中表示:“出版者广泛接触读者，因此以虚假信息污染传播渠道，对个人名誉造成重大损害，给予这样的出版者以最大的保护，毫无意义。”[69]
公共信息流为虚假言论所污染、原告名誉和职业生涯可能为虚假言论所毁的“乖张局面”，倒并不一定由“实际恶意”原则的哲学基础直接导致，它实际上反映了理想状态与现实状态的差别——在布伦南大法官所论述的理想状态中，新闻机构显然是对自己的行为有合理注意的，他假定他们并非有意失实。也只有在这个意义上，才能解释保护不实言论的必要性，因为新闻界可以通过自己的努力修正不实表达。令人遗憾的是，现实生活中的新闻界并非如此高度自律。
对新闻界来说，“实际恶意”原则所允许的细节查证带来了困扰，而原告这边的情况同样不如人意。一方面，原告很难通过证明“实际恶意”来恢复受损名誉;另一方面，冗长繁复的取证和审理过程使得诉讼费用显著上涨。如果说媒体还可以通过购买诽谤保险来应付，那么作为资金有限的普通个人的原告，则常常因此丧失了法律救济。[70]同时，法官也不堪重负，每次受理一个与诽谤公众人物或触犯其个人隐私的案件后，法官们就要进行长时间的推敲和辩论，来决定原告是否在“实际恶意”原则所涉及的范围内，他是否需要承担这一原则所要求的举证责任。载荷了这样的司法负担之后，诽谤案的三方无疑都承受了“不能承受之重”，这实在不是一个令人满意的结果。
第四，如何通过修正减少实际恶意原则的负面因素?
事实上，多年来，美国的法官和学者们早已就此进行了广泛而深入的探讨，也提出了许多可资借鉴的修正方案。其中比较著名的包括安南伯格·华盛顿研究计划(Annenberg Washington Project on Libel Reform)、依阿华诽谤研究计划(Iowa Libel Research Project)等项目提出的相关建议。
考虑到大部分诽谤案原告的目的在于恢复名誉，那么正如加利福尼亚等许多州的州法所规定的那样，新闻媒体应该应允指控人关于印发撤回声明或刊登反驳报道的要求。如果媒体拒绝了这一点，指控人方可将其告上法庭。这一修改无疑可以大大减少诽谤案的数量，给予普通个人恢复名誉的机会。而对那些拒绝媒体和结合刊登反驳报道的建议、一意孤行要给予媒体严惩的原告来说，这一规定也会是个有效的约束。
在法庭上可以运用的方法则是“分步裁决”(step-by-step judgment)和“即决裁决”(summary judgment)。分步裁决意指如果原告仅要求媒体赔偿其实际损失，那么他只须证明媒体报道不实即可;如果他还想得到除此之外的精神赔偿，则必须证明媒体的“实际恶意”。至于除了使媒体破产之外毫无法律意义的惩罚性赔偿，则在被禁止之列。即决裁决则是美国法院已经较多采用的一项判决方法。它的意义在于避免耗时费钱的诉讼给原被告双方带来的打击，它的基本内容是，如果诉讼双方的辩论结果经法官认定后表明，原告无法举出“实际恶意”的可信证据，那么将不进入正式的审判程序，而以即决裁判或驳回起诉的方式来了结。
分步裁决和即决裁决的结合至少有三个好处:第一，可使令新闻界惴惴不安的惩罚性赔偿被废止;第二，司法程序大大简化，原、被告都不必再就此长期纠缠;第三，法院有机会就报道的失实做出认定，从而恢复原告名誉，怀特大法官所诟病的整体性裁决问题也就得到了妥善解决。
可能这套方法最大的问题就在于取消了对“不实言论”的保护，而这一保护正是“实际恶意”原则的功绩之一。不过一旦我们认识到这套方法和原始的“实际恶意”原则不同的基础，即判定“不实言论”的目的不在于惩罚新闻界，只在于澄清事实、恢复原告名誉，而且真实性本来就是新闻界的专业追求之一时，这套方法也就不再那么令人难以接受了。
包括法学家德沃金在内的许多人都支持上面的修正思路，也许在不久的将来，我们就能看到它作为“实际恶意”原则一个重要的“修正案”被广泛认可和推广。
但是我们也必须认识到，法律绝不是保护新闻自由和防止其滥用的万验灵丹。总有一些问题在法律的镇守范围之外，例如虚假报道对公共信息流的污染，例如公众对这一现状产生反弹所导致的陪审团情绪化偏激的倾向。而这些问题要得到解决，无疑有赖于新闻界的自律以及与公众的良好互动。
综上所述，“实际恶意”原则的发展过程让我们看到了法律、媒体和公众多向互动的生动案例，看到了新闻自由的法律保护在曲折反复中努力发展前行，并不断走向坚强细致的过程。
这一过程当然还在继续。司法界对新闻自由同情的了解和实践护卫在不断深化，以新闻自由托底的活泼深刻的新闻报道在不断涌现，人们对新闻自由的丰富内涵和多重向度的认识也在不断发展。从某种意义上说，这或许就是“实际恶意”原则对新闻自由的最大贡献。
【作者简介】
单波，武汉大学媒体发展研究中心研究员、新闻与传播学院珞珈学者特聘教授;
程曦，武汉大学新闻与传播学院新闻学专业研究生。
【注释】
[1]【美】托马斯·I·埃默生:《言论自由在民主社会中的功能——言论自由传统理论体现了社会控制理论》，田培炎译，《国外社会科学》，1987年第1期。
[2]此数据根据Findlaw网站(http://www．findlaw．com/)提供的相关案件搜索引擎得出。
[3]【美】迈克尔·利夫，米切尔·考德威尔:《摇摇欲坠的哭墙:改变我们生活方式的终结辩论》，潘伟杰等译，新星出版社2006年版，第205、237页。
[4]【美】迈克尔·利夫，米切尔·考德威尔:《摇摇欲坠的哭墙:改变我们生活方式的终结辩论》，潘伟杰等译，新星出版社2006年版，第215页。
[5]【美】迈克尔·利夫，米切尔·考德威尔:《摇摇欲坠的哭墙:改变我们生活方式的终结辩论》，潘伟杰等译，新星出版社2006年版，第218页。
[6]【美】迈克尔·利夫，米切尔·考德威尔:《摇摇欲坠的哭墙:改变我们生活方式的终结辩论》，潘伟杰等译，新星出版社2006年版，第235页。
[7]【美】爱德华·考文:《美国宪法的“高级法”背景》，强世功译，三联书店1996年版，第77页。
[8]【美】迈克尔·埃默里、埃德温·埃默里、南希·L·罗伯茨:《美国新闻史大众传播媒介解释史》(第九版)，展江译，中国人民大学出版社，2004年版，第80页。
[9]【美】罗纳德·德沃金:《自由的法:对美国宪法的道德解读》，刘丽君译，上海人民出版社，2001年版，第278页。
[10]Michael Gibson，The Supreme Court and Freedom of Expression from 1791 to 1917，Fordham Law Review，1986，Vol．55，pp.267-272．
[11]参见【美】唐·R·彭伯:《大众传播法》(第13版)，张金玺、赵刚译，中国人民出版社2005年版，第53页。
[12]【美】斯坦利·I·库特勒编著:《最高法院与宪法——美国宪法史上的重要判例选读》，朱曾汶、林铮译，商务印书馆2006年版，第299页。
[13]【美】约翰·密尔:《论自由》，程崇华译，商务印书馆1959年版，第17页。
[14]侯健:《译后记——米克尔约翰的言论自由理论及其影响》，见【美】亚历山大·米克尔约翰:《表达自由的法律限度》，侯健译，贵州人民出版社2003年版，第88-89页。
[15]【美】唐纳德·M·吉尔摩、杰罗姆·A·巴龙、托德·F·西蒙:《美国大众传播法:判例分析》，梁宁等译，清华大学出版社2002年版，第48页。
[16]【美】斯坦利·I·库特勒编著:《最高法院与宪法——美国宪法史上的重要判例选读》，朱曾汶、林铮译，商务印书馆2006年版，第445页。
[17]【美】唐纳德·M·吉尔摩、杰罗姆·A·巴龙、托德·F·西蒙:《美国大众传播法:判例分析》，梁宁等译，清华大学出版社2002年版，第47页。
[18]参见【美】埃里克·方纳:《美国自由的故事》，王希译，商务印书馆2002年版，第419页;【美】莫顿·J·霍维茨:《沃伦法院对正义的追求》，信春鹰、张志铭译，中国政法大学出版社2003年版，第13页。
[19]【美】莫顿·J·霍维茨:《沃伦法院对正义的追求》，信春鹰、张志铭译，中国政法大学出版社2003年版，第2页。
[20]【美】埃里克·方纳:《美国自由的故事》，王希译，商务印书馆2002年版，第420页。
[21]【美】斯坦利·I·库特勒编著:《最高法院与宪法》，朱曾汶、林铮译，商务印书馆2006年版，第448页。
[22]Brief for the Petitioner，376 United States Supreme Court Records and Briefs，254-314(Vol.12)，pp.28-29．
[23]参见【美】唐纳德·M·吉尔摩、杰罗姆·A·巴龙、托德·F·西蒙:《美国大众传播法:判例分析》，梁宁等译，清华大学出版社2002年版，第175-183页。
[24]New York Times Co.v.Sullivan，376 U.S．254．84 S.Ct．710．11 L.ed．2d 686(1964)．
[25]William Brennan，The Supreme Court and Meiklejohn Interpretation of First Amendment，Harvard Law Review，1965，Vol.79，pp.11-19．
[26]【美】亚历山大·米克尔约翰:《表达自由的法律限度》，侯健译，贵州人民出版社2003年版，第65页。
[27]Alexander Meiklejohn，The First Amendment Is An Absolute，Supreme Court Review，1961，pp.245-265．
[28]New York Times Co.v.Sullivan，376 U.S．254．84 S.Ct．710．11 L.ed．2d 686(1964)．
[29]【美】T·巴顿·卡特，朱丽叶·L·迪，马丁·J·盖尼斯，哈维·祖克曼著:《大众传播法概要》，黄列译，中国社会科学出版社1997年版，第50-51页。
[30]Justic William J．Brennan．Jr，Address at the Dedication for the S．I．Newhouse Center for Law and Justice(Oct．17，1979)．In Rutgers L．Rev．，1979，32:173．
[31]78 Kan．711，98 P．281，1908．
[32]邱小平:《表达自由——美国宪法第一修正案研究》，北京大学出版社2005年版，第180、181、192页。
[33]New York Times v．Sullivan，33 U.S．254(1964)．以下引文如无注解，均来自相关案件的案情摘要。
[34]【美】莫顿·J·霍维茨:《沃伦法院对正义的追求》，信春鹰、张志铭译，中国政法大学出版社2003年版，第199页。
[35]Curtis Publishing Co．v．Butts，Associated Press v．Walker，388 U.S．130(1967)．
[36]Frederick Schaue，Special Issue:Defamation and the First Amendment:New Perspectives，Public Figures，William And Mary Law Review，1983-1984，Vol．25，pp．917-920．
[37]Time Inc.v.Hill，1 Med.L.Rptr．1791．385 U．S．374，87 S.Ct．534，17 L.Ed．2d 456(1967)．
[38]Sidis v.F-R Publishing Corp．1 Med L.Rptr．1775，113 F.2d 806(2d Cir．1940)．
[39]Time Inc.v.Hill，1 Med.L.Rptr．1791．385 U.S．374，87 S.Ct．534，17 L.Ed.2d 456(1967)．
[40]Rosenbloom v.Metromedia，403 U.S．29，91 S.Ct．1811，29 L.Ed．2d 296(1971)．
[41]Rosenbloom v．Metromedia，403 U.S．29，91 S.Ct．1811，29 L.Ed．2d 296(1971)．
[42]Rosenbloom v．Metromedia，403 u．U.S．29，91 S.Ct．1811，29 L.Ed．2d 296(1971)．
[43]Gertz v．Robert Welch Inc．418 U.S．323．94 S.Ct．2997．41 L.Ed．2d 789(1974)．
[44]Gertz v．Robert Welch Inc．418 U.S．323．94 S.Ct．2997．41 L.Ed．2d 789(1974)．
[45]James Brosnahan，From New York Times v．Sullivan to Gertz v．Welch:Years of Balancing Libel Law and First Amendment，Hastings Law Journal，1975，Vol．26，pp．788-790．
[46]Gertz v．Robert Welch Inc．418 U.S．323．94 S.Ct．2997．41 L.Ed．2d 789(1974)．
[47]Brown＆Williamson v.Jacobson，14 Med.L.Rptr．1497，827 F.2d．1119(7th Cir．1987)．
[48]【美】迈克尔·利夫，米切尔·考德威尔:《摇摇欲坠的哭墙:改变我们生活方式的终结辩论》，潘伟杰等译，新星出版社2006年版，第304-305页。
[49]【美】迈克尔·利夫，米切尔·考德威尔:《摇摇欲坠的哭墙:改变我们生活方式的终结辩论》，潘伟杰等译，新星出版社2006年版，第305-306页。
[50]【美】迈克尔·利夫，米切尔·考德威尔:《摇摇欲坠的哭墙:改变我们生活方式的终结辩论》，潘伟杰等译，新星出版社2006年版，第304页。
[51]【美】迈克尔·埃默里、埃德温·埃默里、南希·L·罗伯茨著:《美国新闻史大众传播媒介解释史》(第九版)，展江译，中国人民大学出版社，2004年版，第668页。
[52]MMAR Group，Inc．v．Dow Jones＆Co．，Inc．，987 F．Supp．535(S．D．Tex．1997)．
[53]William Shea，Multimillion-Dollar Verdict Sends a Message of Greater Accountability，Freedom Magazine Volume 29，Issue 4，1997．
[54]William Shea，Multimillion-Dollar Verdict Sends a Message of Greater Accountability，Freedom Magazine Volume 29，Issue 4，1997．
[55]Sandra S．Baron，Law，the Media＆．．．Libel Old Concerns Renewed，Columbia Journalism Review，September/October，2000．
[56]4th Circuit Reinstates Bioterror Expert's Suit Against N．Y．Times，by The Associated Press，July 29，2005．
[57]Hatfill v.New York Times，U.S．4th Circuit Court of Appeals，04-2561．
[58]High Court Won't Halt Anthrax Libel Suit Against N.Y.Times，by The Associated Press，March 27，2006．
[59]AIM Confronts New York Times，AIM Report，June A，2006．
[60]Roth v．United States，354 U.S．476，484．
[61]Stromberg v．California，283 U.S．359，369．
[62]参见【美】罗纳德·德沃金著译:《自由的法:对美国宪法的道德解读》，刘丽君，上海人民出版社2001年版，第286页。
[63]Wolston v．Reader's Digest，443 U.S．157(1979)．
[64]【美】罗纳德·德沃金:《自由的法:对美国宪法的道德解读》，刘丽君译，上海人民出版社2001年版，第284页。
[65]【美】欧文·费斯:《言论自由的反讽》，刘擎、殷莹译，新星出版社2005年版，第53页。
[66]【美】约翰·密尔:《论自由》，程崇华译，商务印书馆1959年版，第4页。
[67]【美】欧文·费斯:《言论自由的反讽》，刘擎、殷莹译，新星出版社2005年版，第53-54页。
[68]L.C.Bollinger，The End of New York Times v.Sullivan:Reflections on Masson v New Yorker Magazine，Sup.Ct.Rev．1，1991，pp.6．
[69]Dun＆Bradstreet Inc.v.Greenmoss Builder's Inc．，472 U.S．749(1985)．
[70]P．N．Leval，The No-Money，No-Fault Libel Suit:Keeping Sullivan in its Proper Place，101 Harv．L．Rev．1287，1988，pp.1288．
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