内部治理与风险合规管理

对于司法实践中非法集资行为的认定问题，1999年1月27日实施的《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》第1条进行了相应的规定。按照该通知，非法集资是指单位或者个人未依照法定程序经有关部门批准，以发行股票、债券、彩票、投资基金证券或其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金，并承诺在一定期限内以货币、实物及其他方式向出资人还本付息或给予回报的行为。它具有如下特点：（一）未经有关部门依法批准，包括没有批准权限的部门批准的集资以及有审批权限的部门超越权限批准的集资；（二）承诺在一定期限内给出资人还本付息。还本付息的形式除货币形式外，还包括实物形式或其他形式；（三）向社会不特定对象即社会公众筹集资金；（四）以合法形式掩盖其非法集资的性质。总之，金融机构或金融从业人员出现上述金融违法行为时，应承担相应的行政责任，涉及的行政责任种类包括没收违法所得、罚款、吊销执照等。例如，该通知对于设立非法金融机构或者从事非法金融业务活动、尚不构成犯罪的行为，由中国人民银行要求停止一切业务，没收非法所得，并处非法所得1倍以上5倍以下的罚款；没有非法所得的，处10万元以上50万元以下的罚款。设立非法金融机构或者从事非法金融业务活动骗取工商行政管理机关登记的，一经发现，工商行政管理机关应当立即注销登记或者变更登记。

另外，在司法实践中，对于非法集资的违法行为还存在行政规制和刑法惩罚的协调问题，特别是，若金融监管机构未对金融违法行为进行认定或与司法机关的认定存在不一致时，该种情形的协调便是需要解决的问题。关于行政认定的问题，根据《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》，行政部门对于非法集资的性质认定，不是非法集资刑事案件进入刑事诉讼程序的必经程序。行政部门未对非法集资作出性质认定的，不影响非法集资刑事案件的侦查、起诉和审判。公安机关、人民检察院、人民法院应当依法认定案件事实的性质，对于案情复杂、性质认定疑难的案件，可参考有关部门的认定意见，根据案件事实和法律规定作出性质认定。通过该意见的规定，司法实践中基本可以解决两者之间的冲突。

在中国的互联网金融环境下（或者说在整个金融系统中），行政规制是对金融违法者的主要责任追究方式，因为现行的互联网金融规范主要表现为行政法规、部门规章、指导意见（或通知）等。透视中国互联网金融的整体现状，我们可以发现不同的业态种类：互联网支付业务、互联网基金销售业务、P2P网络贷款业务、互联网众筹业务、互联网保险业务等，同时，上述业务形态又可以划分为不同的子项目。与互联网金融多样的业态相比，于监管层面，由于尚未制定完善的规则规范，行政监管机关有时面临无法可依的处境，因此，互联网金融在实践中存在监管真空。监管机构对于轻微的违规行为也较多进行容忍或酌情给予新业务一定的观察期，其监管的重点更多地表现在防范互联网洗钱行为、非法集资行为、非法吸收公众存款行为、互联网诈骗行为等，因此，在互联网执法实践中，我们看到的主要是对互联网金融运营商经营“底线”的强调。

但是，在互联网金融企业出现违法违规行为时，金融监管部门也积极地进行查处。例如，2013年重庆市金融办、银监局对于5家P2P公司将债权包装成理财产品，通过网络和实体门店向社会公众销售，并且社会公众资金直接进入公司账户或法定代表人个人账户的行为，认定超出了P2P的性质，并给予上述5家 P2P公司予以注销或逐笔清退现有债权债务的处罚。

（三）民事责任

虽然互联网金融是网络环境下的投融资行为，但其本身依旧是金融投资合同的性质，从本质上来看互联网金融是融资者与投资者之间的投融合同（如P2P网贷）关系以及互联网投融资者与互联网金融平台之间的平等合同关系（如网络用户在使用支付宝服务时与支付宝公司签订电子合同、投融双方与P2P平台之间的居间合同关系）。对于互联网金融环境下的民事责任承担问题，本书以实践中第三方支付的领导者支付宝为例进行讨论。用户在下载安装支付宝等软件时，一般需要确认《支付宝安全保障规则》《隐私权规则》等支付宝服务协议。按照协议的规定，网络用户使用支付宝服务便视为同意支付宝服务协议的各项条款。支付宝的《隐私权规则》规定，支付宝公司可以获取用户的姓名、身份证号、邮箱、生物特征、手机号、IP地址、交易信息、地理位置等，并且支付宝可以对用户的身份数据、交易信息等进行综合统计、分析或加工，并出于销售、奖励或为了让用户拥有更广泛的社交圈的需要而使用、共享或披露数据；在支付宝与第三方进行联合推广活动中，支付宝会与第三方分享用户的数据信息。