交易成本与不同合同类别选择

关于合同类别的选择，张五常曾提出一个观点，即“合同安排的选择是为了在交易费用的约束下，使从风险的分散中所获得的收益最大化”，也就是说风险和交易费用对合同选择具有重要影响。当然，张五常在这里所说的“合同安排”和本书所研究的合同形式有一定区别，它主要是从企业和市场的相互替代关系上讲的，在他看来，企业和市场不过是两种合同安排的不同形式，即“一种合同取代另一种合同”。因此，不存在谁优谁劣，而是谁更加节约交易成本，以及更加容易分散风险，就倾向于采取哪一种治理方式。尽管张五常关注的问题和我们这里所要研究的问题不尽相同，但其思想仍然值得借鉴，因为在市场上，同样存在合同安排的问题。

技术交易中，不同的技术交易方式从而合同形式在风险程度的匹配上差异很大；同时，不同合同形式因谈判签约以及履约的成本高低耗费不同，将直接影响交易者的选择。

一、合同风险与不同合同类别选择

技术交易的风险主要包括技术风险、收益风险和违约风险，而且这些风险同时对交易双方都存在。其中，技术风险指技术本身存在的风险，如技术研发的风险、技术成果转化的风险、技术咨询或服务结果在实施中的风险等。技术风险的存在会对技术应用后的收益方差（或标准差）的自然特征或状态产生影响。一般来讲，根本性、突破性的创新风险高，而模仿性、改进型的创新风险相对较低（刘学，2001）。收益风险指交易能在多大程度上实现参与者预期收益，技术合同的完成与未完成都可能出现收益风险。收益风险又直接与市场风险、政策风险、环境风险相联系。违约风险指一方或双方不履约或不完全履约造成的风险。我们把违约风险归入机会主义的道德风险研究范畴，此处主要考虑非人为或非主观因素造成的技术风险和收益风险，即与交易者的机会主义行为无直接关系的风险。

就法定的几类技术合同形式来看，其存在的风险情况大致如下：

①技术开发合同。此类合同的风险较其他几类合同的风险程度最高，而且受影响的主要是需求方。技术开发是一项新技术、新工艺的创造发明过程，其风险不仅存在于整个研发过程中，而且还延伸到研发后的转化和市场推广当中。在前一阶段（研发阶段），虽然技术研发的风险及由此带来的收益风险通常由供需双方同时承担，但二者所受的实际影响是不同的。因为不管交易采取何种付费形式，合同一经达成，需求方就必须在实际履约前支付研发方一定的费用。假定，在任何情况下，研发方都努力工作，没有机会主义行为，会有以下两种情形：

第一种情形：研发失败，需求方将直接承受预付资金的部分损失，这笔钱是拿不回来的，因为必须补偿研发方已支付的劳动耗费，除非双方在合同中事先另有约定。同时，如研发失败，研发方的直接损失相对较小，因为其劳动付出得到一定程度的补给，当然他也失去获得预期全部收益的可能，而且在一定程度上还会对声誉构成影响。但相对而言，研发方所受不利影响较需求方要小。

第二种情形：研发成功，这时供给方因交付技术成果而完成合同，并按约定获得剩余的全部费用，一般不再承担任何风险，而技术需求方则继续进入合同后的风险阶段，他将独自面对技术转化与市场化的风险。尽管从表面上看，此时前一合同已经完结，后来的风险与其没有直接关系。但是，由于事后的风险直接与事前的行为和结果前后相继，研发项目的选择、研发质量的高低，都会对事后的转化风险构成影响，所以我们仍把转化中的风险视作前一合同风险的延伸。由此看来，技术开发合同中，主要风险压力在于技术需求方。一般情况下，根本性、突破性的创新工作风险较高，而模仿性、改进型的创新工作风险相对较低。

②技术转让合同。此类合同的风险程度仅次于技术开发合同，且风险压力对交易双方都较大。之所以认为技术转让中的风险较技术研发的风险小，是因为：如果把技术开发合同分为两段的话，那么前一阶段属于研发，后一阶段属于转让，所以技术转让合同仅仅对应于技术开发合同的后一阶段——此时，技术研发取得成功，跨过了研发环节这个最强的风险期，面对的是成果转化和商品市场化的新风险。也就是说，技术开发合同的实现将经历两个阶段的风险，而技术转让合同的实现只经历一个阶段的风险。另外，还有一个特点是，技术转让合同中，是以技术产品的交付作为双方风险的开始，跟前述一样，我们仍然假定双方当事人均诚实交易，无机会主义行为，所以交易无风险。从目前的统计数据看，在我国技术市场上，采取一次性付费的技术转让交易相对较少，不外乎基于以下几方面原因：一是技术交易金额通常较大，对不少企业而言，一次性付清的压力较大；二是受让方谨慎行事，往往倾向于根据实际的转化和市场推广效果而支付费用以分散风险；三是出让方对更高收益的期待，希望分享后期更大的市场利润。所以，在此类合同中，双方的风险共同取决于技术能否成功转化，以及进一步转化后能否为市场接受，还需要应对环境、政策等因素变化的风险因素。所以，技术受让方通常会努力实现技术的商品化，任何偷懒行为对他而言都是得不偿失的事；技术出让方一般也会尽力指导和帮助受让方顺利实现技术转化，因为这与他的利益直接挂钩。

因此，除非选择一次性付费交易，否则双方会基于共同的收益预期而各自尽到自己的努力，从而排除机会主义行为。

笔者认为，在技术合同的道德风险和激励机制研究中，对于技术转化中的双方行为决策均可以给予“积极参与”的假设，从而把研究重点放在研发过程中机会主义问题的解决上，包括市场化成功之后涉及利润、收益等信息的辨伪和判断分析。

③技术咨询合同。其特点是不涉及技术成果的交易，因为调查报告、评测报告、可行性分析报告等尽管蕴含着智力劳动，但它们并不属于技术成果。这类合同的风险主要由需求方承担，因为咨询的结论很难直接判断质量的高低，即便需求方根据该咨询意见在实施中出现问题，一方面按法律规定，咨询服务方原则上不承担任何责任，即法律先验地赋予了咨询服务方的风险免责权^[5]；另一方面，即便要追究责任，事实上也是难以执行的，因为依据咨询意见在操作中出现的问题还可能掺杂其他风险因素，需求方难以举证，第三方难以证实。还有一个特殊情况，即技术咨询往往直接与技术开发和技术转让活动相关联，因为技术开发或技术转让所涉及的技术创新程度较高，信息非对称问题突出，而且一般交易金额较大，风险也大，所以需求方为减小风险损失，经常会在实施交易前邀请专业的第三方进行技术咨询。事实上这里产生一个单独的合同，即技术咨询合同，它和之后进行的技术开发合同或技术转让合同分属不同的两个合同，因为交易一方主体已改变。并且，它又是后续合同的准备和前提，咨询的结论决定着后续合同有无必要实施。当然，由于咨询结论本身存在风险，因而这一风险将进一步影响到后续合同的履行效果，也进一步造成需求方的收益风险。因此，技术咨询合同的风险压力主要在需求方。

④技术服务合同。由于技术供给方是根据技术需求方的研究任务、研究方向的具体内容和要求开展工作，而且任务只构成整个项目的某一部分或环节，技术需求方在合同中主导地位突出。因此，这类合同中，技术供需双方的风险压力都较小，尽管供给方技术服务的效果对需求方项目的顺利完成会构成一定影响，但需求方容易及时发现问题进行补救，如要求提供服务方继续完善义务，减小风险损失。

由此看来，以上几种技术合同形式中，风险程度由高到低依次为技术开发合同、技术转让合同、技术咨询合同、技术服务合同。

二、交易成本与合同类别选择

交易成本的大小不仅影响合同的达成，更影响着交易者的收益。不同的合同形式，因其复杂程度不同，相应地交易成本也有所不同。前面已经分析，各类合同都可能存在三类交易成本：搜集信息、谈判和签约等行为的事前交易成本；履行过程中监督、约束、再谈判等行为的事中交易成本；合同到期出现纠纷时协商、仲裁、法律救济等行为的事后交易成本。

相比较而言，技术开发合同的交易成本最大，因为其涉及的是待研发技术，一方面处于萌芽阶段的技术构思或方案是否可行还是未知数，另一方面即便可以研发但缺乏现成的技术标准参照，技术需求方的事前信息搜集工作相当繁琐且复杂，而且实际推进过程中还必须防范研发方的偷懒行为，监督、约束的难度很大，成本耗费也高。同时，技术开发合同的履行周期最长，受各种风险因素影响的可能最大，因而交易成本巨大。反过来，需求方由于事前估计到这些不利因素的存在，必然会在交易时小心谨慎，并设置诸多限制条件以维护自身利益，也给研发方形成较大的交易成本。但总体上，需求方的交易成本一般较大，所以他获取技术的预期收益必须大于购买费用和交易成本的总额。

技术转让合同的交易成本略低于技术开发合同，且交易成本存在前后两阶段不同的分布格局。在签约前到技术成果转让前，交易成本主要集中在受让方，在技术的关键信息上，他处于强劣势，为尽可能搜集全面的信息付出的代价高，交易成本大；出让方虽也需要对交易对手进行信息分析，但内容相对较简单，故成本较低。在签约完成后，从实施技术转化到推向市场这一环节，交易成本集中在出让方，他此时处于信息劣势，为帮助受让方顺利实现转化，他必须投入耗费，而且还要面对难以监督和验证的受让方的销售收入情况，这直接影响其后期的提成收益。

技术咨询合同的交易成本主要在于需求方，因为供给方究竟具备多大的实力、提供的咨询意见究竟有多大保障，这是他很难验证的。而技术服务合同由于项目内容和要求都是由需求方提出，信息上处于较大优势，因而交易成本对双方都较小。这从另外一个角度也说明了为什么我国技术市场上技术服务合同的成交量一直较高的缘由。

表5－2　影响合同类别选择的诸关键要素分析