可调解性与可调和性

三、可调解性与可调和性

从理论上说，调解的实质性启动尚应取决于针对争议事项是否具备“可调解性”所作出的评判，因此，还存在对当事人调解申请的审查和受理的问题。就商事调解而言，主要是判断申请人提出调解申请的案件是否属于商事范畴。在UNCITRAL调解示范中，“商事”的含义是非常宽泛的，即由于商业性质的所有各种关系而发生的事项，而无论这种关系是否属于合同关系。示范法还就商业性质的关系的交易进行了列举并且申明还不限于其所列举的这些交易，亦即它所采取的是示范性列举的方法而非限定性列举的方法。调解示范法关于“商事”含义的解释应该是具有代表性和权威性的，因为它反映的是国际社会在这个问题上的普遍实践。^[16]而且，与仲裁的同类问题相比，如果说仲裁中的可仲裁性问题关系到其后对仲裁裁决的承认与执行的话，那么，可调解性却并不一定具有类似的意义，因为作为调解结果的和解协议并非是第三人裁决的结果，而是当事人自己达成的解决争议的协议，在其司法性(执行力)问题上是存在疑问的。总之，在商事调解中，对于可调解性的要求应该是很宽松的，因而对可调解性的审查也显随意些。例如，中国国际商会调解中心现行调解规则第14条规定:“调解中心收到调解申请书及其附件后，经审查完毕，立即转送给被申请人一式一份……”这条规定实际上只对调解申请作形式审查，只要符合规则在这个方面的形式要求，调解中心就可以受案。再如，WIPO的调解规则也是完全开放性的，争议的双方当事人只要在本国具有完全的民事主体资格，无论其是否为WIPO成员国国民，均可协议将争议提交其“仲裁与调解中心”调解。并且，WIPO调解规则对可以提交“中心”的争议种类甚至未加任何限制，即不仅仅局限于知识产权争议。虽然基于WIPO的性质，调解规则的设置是将重心放在知识产权方面，但在经贸实践中，很少有单纯的知识产权争议，知识产权问题往往与贸易、投资等方面的问题纠缠在一起，如果“中心”仅处理知识产权部分的争议，而把其他方面问题留待其他机构处理，将在争议解决的时间与费用上给当事人造成极大不便。不过，WIPO在审查争议案件的可调解性时也会考虑到一些特殊的情况，即如果从当事人的角度出发，为了使调解程序尽可能地产生积极成果，并不是所有的知识产权争议都适合用调解方式解决。如果争议的发生是因为一方的恶意侵权，如假冒与盗版，那么侵权方很可能在调解过程中不予合作，使得调解合意难以达成，所以这一类型的争议并不适合调解程序。但是，如果争议双方处于一种长期持续的合同关系中，如许可证合同或共同研究开发合同，而且双方均愿意在争议解决之后继续保持良好的商业合作关系，那么调解程序很可能在双方的努力下得出令人满意的结果。^[17]

其实，在调解实践中，调解机构在收到当事人的调解申请时，除了一般性地考虑争议的可调解性外，往往更加注重个案的可调和性，即当事人相互之间的权利要求是否存在弹性处理的空间，双方当事人是否均存在由于某种原因而让步的可能性。这种对个案可调和性的判断在当事人之间同意调解解决争议的合意的达成还有赖于调解机构的介入的情形中尤其重要，因为调解机构往往是在对争议可调和性倾向于肯定性的判断之后，才积极地劝说对方当事人同意参加调解，促成其调解协议的达成，然后启动调解程序。

中国国际商会天津调解中心处理的如下案例中，可以清晰地看到对于案件可调和性的判断实际上决定了调解机构的下一步的行动。此案简单的案情是:^[18]

1995年12月19日，天津某外贸集团公司作为出口委托方与美国一进出口公司作为进口代理方及天津该外贸集团公司的供货厂家签

订独家代理协议。协议中规定，天津外贸集团公司向美国进出口公司出口农业机械，该批机械由供货厂家负责生产，天津外贸集团公司指定美国进出口公司作为独家代理人。协议代理期限为3年(1995年12月至1998年12月)，该协议的争议解决条款中规定，如果在执行协议中出现争议并得不到解决时，则在中国提请仲裁。协议签订后，开始的合作一直非常顺利，没有产生争议。但在1996年12月，因为双方对天津外贸集团公司向美国进出口公司出口的一批农用设备的质量认定上存在异议，遂起争议。在天津方与美方公司多次交涉未果的情况下，美国进出口公司在美国俄勒冈州地区法院以天津外贸集团公司作为被告提起诉讼，美地区法院经过认真审理作出结论，双方公司当事人应在中国通过仲裁解决争议。结论一出，天津外贸集团公司于1997年4月找到了天津调解中心请求帮助调解此案。

天津调解中心受理了此案，并经过反复了解情况，认真审阅了案件的有关材料，认为此案经过努力是能够顺利解决的，因为:第一，双方是有着多年合作历史的贸易伙伴，彼此有着相互信任的基础。特别是自从独家代理协议签订之后，双方合作还是不错的。第二，美国进出口公司曾向美国当地法院提起诉讼，但是法院认为根据合同条款的规定，此案应通过中国仲裁解决，这无疑使调解的可能性增加，只要调解中心努力争取，美国进出口公司是会同意调解的。第三，根据中国1995年9月1日实施的仲裁法的规定，该仲裁条款是不完善的，如要仲裁此案，必定将经过繁琐的法律程序，这对于双方来讲都是费力耗时的事情。因此，天津调解中心认为此案经调解得以解决的可能性很大，于是便发函给美国进出口公司并向其阐明了调解中心的任务及其职责，着重讲明调解中心愿通过努力使双方化解矛盾，促进双方长期合作。美国进出口公司开始还准备就管辖权向美国俄勒冈州地区法院的上一级法院提起上诉，不愿意接受中国方面的调解。为此，天津调解中心又致函给美国进出口公司，根据联合国1958年《纽约公约》及联合国《国际商事仲裁示范法》和美国有关的仲裁立法等有关仲裁的国际条约和惯例，向美国进出口公司阐明即使其上诉也会被驳回。最后，美国进出口公司经过认真考虑和研究，终于同意调解。由此开始了调解程序，最终双方就争议达成了和解，并开始了新的合作。

由此可见，对案件可调和性的判断既关系到调解机构是否努力去促使对方当事人同意参加调解以开始调解程序，更直接关系到最终和解协议能否达成，调解能否获得成功。